知识产权

与发展政策

相结合

 

 

 

委员会关于知识产权的报告

 

 

 

 

 

伦敦

2002 9


 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

出版机构

英国知识产权委员会

邮政地址: c/o DFID (国际发展部)

1 Palace Street

London(伦敦) SW1E 5HE

 

电话: 020 7023 1732

传真: 020 7023 0797(收件人Charles Clift)

电子邮件: ipr@dfid.gov.uk

网站: http://www.iprcommission.org

 

2002 9

 

2002 11 (第二版)

 

报告全文及总结报告可从英国知识产权委员会的网址下载: http://www.iprcommission.org

 

若欲索取报告的印刷或更详细资料,请用上述地址与英国知识产权委员会秘书处联系。

 

英国知识产权委员会 2002 年版权所有

 

设计与印刷

Dsprint/redesign

7 Jute Lane

Brimsdown

Enfield EN3 7JL


委员

 

 

John Barton约翰巴顿)教授 ,委员会主席
美国加州,斯坦福大学乔治 奥斯本法律教授

 

Daniel Alexander丹尼尔亚历山大)先生

英国伦敦,知识产权法出庭律师

 

Carlos Correa 卡洛斯可瑞尔)教授

阿根廷,布宜诺斯艾利斯大学科技政策与管理研究生计划主任

 

Ramesh Mashelkar(拉迈史马适卡)博士皇家学会会员

印度德里,科技工业研究委员会总裁及科技工业研究部秘书

 

Gill Samuels 吉尔赛缪尔)博士, 最高级巴思爵士

英国三维治, Pfizer (辉瑞)公司科技政策与欧洲事务高级董事

 

Sandy Thomas(山迪汤姆斯)博士

英国伦敦, Nuffield 生物伦理理事会理事

 

 

 

 

秘书处

 

 

Charles Clift (查尔斯克里夫特)主任

 

Phil Thorpe (菲尔索普)政策分析员

 

Tom Pengelly汤姆彭格里)政策分析员

 

Rob Fitter(罗布弗特研究员

 

Brian Penny(布莱恩彭尼)办公室经理

 

Carol Oliver(卡罗尔奥利弗)私人秘书


前言

 

英国知识产权委员会是英国国际发展国务大臣克莱尔肖特( Clare Short )于 2001 5 月成立的。本委员会由来自不同国家、背景和观点的成员组成,我们把各自迥异的观点带到议事桌上来,尽力综合代表着发达国家和发展中国家的声音,涵盖的范围包括科学、法律、道德规范、经济、工业、政府以及学术界等。

 

本人认为,我们已经就工作方法及基本要旨达成如此之多的共识,这本身就是一项相当大的成就。如报告的题目所示,我们认为,在国家和国际范围内,都应该把发展目标纳入知识产权政策的制订中,本报告陈述了具体的实行方法。

 

尽管本委员会是由英国政府任命的,但是我们在议程拟定、工作计划制定、及最后作出结论和建议方面都有绝对的自由。我们也有机会并得到财政支持,通过委托研究、组织研究组及各种会议、及访问世界各地的官员及有关团体,增进我们对有关问题的理解。我们还得到英国国际发展部( DFID )及专利局提供的秘书处的支援,特此鸣谢。

 

我们于 2001 5 8-9 日首次会晤,之后总共举行过七次会议。我们当中许多人视察过巴西、中国、印度、肯尼亚及南非,而且与伦敦、布鲁塞尔、日内瓦及华盛顿的公营部门官员、私营部门以及非政府机构进行了商谈。我们参观了位于英国三维治的Pfizer研究设施。报告末尾列举了我们咨询过的一系列主要机构。我们就知识产权的不同领域委托创作了十七份工作文件,并在伦敦举办了八个研讨会。我们于 2002 2 21-22 日在伦敦举行了一个大型会议,确保听取到代表不同观点的疑问及顾虑。我们把这些会议本身视为工作的重要部份。它们使各界人士汇聚到一起,起到促进对话并探索解决某些问题可能性的作用。

 

需要考虑的议题:

 

          在包括《与贸易有关的知识产权协议》 (TRIPS) 的国际协议背景下,怎样最好地设计各国的知识产权制度而最能使发展中国家受益。

          如何改善并发展国际规则及协议框架。例如在传统知识领域及涉及基因资源使用权的知识产权规则和制度之间的关系领域。

          完善知识产权制度所需的更广泛的政策框架,诸如通过竞争政策和法律来控制阻碍竞争的作法。

 

从一开始,我们就决定不仅要尝试建议在不同利益团体之间寻求妥协,而且要尽可能以证据为基础。这不是轻而易举的事情,因为时常只有有限或不确凿的证据,但是我们的秘书处、我们所作的广泛咨询和商谈、以及我们委任拟写的文件,都有助于识别可用的证据,然后加以审慎的评估。


我们还从初期就承认,应该区别对待有及没有强大科技实力的中等和低等水平收入国家,这是很重要的。我们尝试了解知识产权对每类国家的真正冲击,包括正面和反面的,我们决定专注考虑中低等水平收入国家中最贫穷人口所关切的问题。

 

全体成员在这份报告达成协议。目标是得出实用且平衡的解决办法。 虽然有时我们采用了他人的提议,但结论完全是由我们独立作出的。我们希望能够圆满完成任务并使本报告成为有价值的资源,帮助所有参与讨论如何使知识产权更加促进发展并减少贫困的人士。

 

我在此代表委员会感谢所有分布于世界各地的有关人士,因人数众多无法一一提及,感谢他们对我们讨论的投入,特别感谢那些参与准备我们工作文件的人士。

 

最后,我感谢克莱尔肖特以及英国国际发展部,感谢他们独具远见卓识创立了知识产权委员会。能担任委员会主席,使我深感荣幸。委员会工作使我和全体成员获得一段特殊的经历。我们的任务是艰巨的,完成任务,有机会相互学习,特别是向参与我们工作的人学习,使我们享受到极大的乐趣。

 

 

 

JOHN BARTON约翰巴顿)

主席


序言

 

与知识产权有关的人当中很少有人觉得这份报告令人完全舒心畅意,这是对巴顿教授及委员们莫大的称赞,也是对英国国际发展国务大臣克莱尔肖特创立本委员会及其职权范围的远见和勇气的最佳显示。

 

也许,我们所处的时代有某些特征鼓励人们盲目信奉教条。包括各行各业,无疑也影响到整个知识产权领域。一方面,发达国家中存在着一些强大的游说团体,认为所有知识产权都有利于商业,使广大公众受益,并促进技术进步。他们相信并争论说,如果知识产权是好的,越多知识产权就肯定越好。另一方面,发展中国家有一些喧嚣的游说团体,他们认为知识产权可能会削弱地方工业和技术的发展,损害地方人口,唯一受益者只会是发达国家。他们相信并争论说,如果知识产权是坏的,越少知识产权就越好。《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)的实行并没有拉平双方之间的差距,却助长了固有的成见。那些赞成增加知识产权及建立公平竞技场的人士欢呼TRIPS的诞生,说它是实现其目标的有价值的工具。但那些认为知识产权不利于发展中国家的人士认为,经济竞技场在实行TRIPS之前就已经不公平,其出现更加深了它的不平等。双方都极其顽固和真诚地持有这些观念,有时似乎没有一方愿意听取另一方的意见。冲动取代了说服。

 

无论知识产权是好是坏,发达国家已经在很长时期内逐渐适应了它们。即使知识产权的缺点有时超过其优势,大体上来说,发达国家都拥有经济实力并建立了相应的法律机制,足以克服它造成的问题。只要知识产权的益处大于缺点,发达国家就拥有利用它提供的机会的财富和基础结构。发展中及最不发达国家不可能具备这两者。

 

正是在这样的背景下,国务大臣克莱尔肖特决定成立知识产权委员会,并要求它在诸多问题中考虑怎样设计各国的知识产权而最能使其有益于发展中国家。这项任务本身就是对知识产权能够成为帮助或阻碍较脆弱经济的工具的认可。诸位委员本身也代表了尽可能广泛、跨学科的相关专长领域。他们进行了广泛的咨询和磋商。这份报告就是其出类拔萃的成果。

 

虽然委员会按其权限必须特别关心发展中国家的利益,与此同时它也没有忽略发达国家的利益和意见。正如所述,不应把较高的知识产权标准强加于发展中国家,必须首先严肃而客观地评估这样做对其发展将造成的冲击。委员会已竭尽全力作出评估,报告包含了许多特别满足发达国家与发展中国家双方的大多数合理要求的明智提议。

 

然而仅仅提出一系列切实可行的提议是远远不够的,人们还需要接受这些提议并有实行它们的意愿。委员会在这方面又一次起到重大的作用。这并非是一个压力集团的报告。成立委员会的目的是提供尽量公平的建议,委员会的起源和构成应能够鼓励所有受它工作影响的人士认真对待我们的建议。

 

知识产权是富国的养料和穷国的毒药这一观念已为时太久。 我希望这份报告能够告诉人们事情并非如此简单。只要对知识产权加以调节,使之合乎贫困国家的口味,贫困国家就会发现它的效用。委员会提议,应当从最有利于每个发展中国家发展的角度来建议适合于该国的知识产权方案,它也应列入国际社会和各国政府的决策指南。我非常希望这份报告会激励他们实之以行。

 

 

 

HUGH LADDIE (休莱迪)爵士

英国高等法院专利法官

 

 

 


目录

 

 

 

委员 ii

 

前言 iii

 

序言 v

 

概况 1

引言 1

背景 2

任务 5

 

第一章 知识产权与发展 11

导言 11

知识产权保护机制的基本原理 13

绪论

专利权

著作权

历史 17

知识产权产生的影响的证据 19

来龙去脉

再分配的影响

发展与革新

贸易与投资

技术转让 23

 

第二章医疗 28

导言 28

问题

背景

研究与发展 30

研究动机

贫穷人口的药品使用权 33

申请专利的流行

专利权与价格

影响药品使用的其它因素

政策含义 37

国家强制许可安排

在生产能力不足的国家实行强制许可

发展中国家立法

多哈精神在最不发达国家的推广

 

第三章农业和基因资源 53

导言 53

背景
农业的知识产权

植物与知识产权保护 54

导言

研究与发展

植物品种保护的影响

专利保护的影响

结论

利用植物基因资源和农民的权利 62

导言

农民的权利

多国体系

 

第四章传统知识和地理标志 67

导言 67

传统知识 67

背景

传统知识的性质和保护传统知识的目的

处理有关传统知识的争论

利用现有的知识产权制度保护和发扬传统知识

保护传统知识的单独适用制度
传统知识的盗用

传统知识的使用与商业化收益的分享 76

背景
生物多样性公约(CBD)

在专利申请过程中公开遗传资源的地理起源

地理标志 80

背景
地理标志与《与贸易有关的知识产权协议》TRIPS

地理标志的多边登记机构

地理标志所产生的经济影响

 

第五章著作权,软件和因特网 86

导言 86

著作权对发明的促进作用 87

收费协会

著作权规则是否允许发展中国家缩小知识差距 90

以著作权为基础的行业和对受保护著作的复制 91

著作权与使用权 93

教育材料

图书馆

著作权及计算机软件 94

释放因特网发展的潜能 95

技术限制

 

 

第六章专利改革 101

导言 101

发展中国家专利制度的制定 103

导言

专利授予范围

专利授予标准

专利权的例外情况

在专利政策中规定安全措施

鼓励国内创新

结论

专利制度在公共研究机构中的应用 112

导言

来自美国的证据

来自发展中国家的证据

专利制度对研究和创新的约束 114

发达国家面临的问题

在发展中国家的适用性

专利法的国际协调 119

背景

世界知识产权组织(WIPO)的实体专利法条约

 

第七章制度能力 125

导言 125

知识产权政策的制定和立法 125

综合政策规定

知识产权的管理制度 128

导言

人力资源

信息技术

审核制度相对于登记注册制度以及合作安排 130

区域或国际合作

成本与收益 132

一项知识产权制度所需的成本

支付成本

实施 134

在发展中国家实施知识产权制度

在发达国家实施知识产权制度

知识产权的管理 135

技术援助和能力构筑 137

现行计划

评估技术援助的影响力

为进一步的技术援助融资

确保技术援助的有效交付

 

第八章国际架构 141

导言 141

国际标准制定:世界知识产权组织和世界贸易组织 142

《与贸易有关的知识产权协议》 145

帮助发展中国家实施《与贸易有关的知识产权协议》

《与贸易有关的知识产权协议》的实施时间表

双边协议与地区协议中的知识产权 148

发展中国家的参与 149

日内瓦的常驻代表

专家代表团

民间团体的作用 151

加深对知识产权及其发展的了解 152

 

缩略语 156

 

术语表 158

 

致谢 161

 


概况

 

 

引言

 

国际社会已经认识到减少贫困和饥饿、提高健康和教育水平以及确保环境可持续性的重要意义,并已确定千年发展目标,旨在切实提高健康水平、教育水平和确保环境可持续性的同时,在2015年前使贫困人口数目减半。

 

据估计,1)生活水平:1999年,将近12亿人每天的生活费用不足一美元,将近28亿人不足两美元[1],其中约有65%生活在南亚和东亚,另有25%生活在撒哈拉以南的非洲地区;2)健康方面:2001年,据统计全球有300万人死于艾滋病,其中230万是在撒哈拉以南的非洲地区[2],另有将近170万死于肺肺结核,[3]按现在的发展趋势,2005年将有1020万个新个案[4]。除此之外,每年还有100万以上人口死于疟疾[5]3)教育方面:1999年,仍有一亿两千多万儿童未能上小学,目前入学率最低的是撒哈拉以南的非洲地区,仅有60%[6]

 

我们的任务是考虑以下问题:知识产权能否、如何帮助世界实现以上目标?特别是通过减少贫困来帮助抵御疾病、改善妇孺的健康状况、扩大受教育机会和实现可持续性发展。当然,我们还要考虑另外一个问题:知识产权是否为世界实现以上目标造成了障碍,怎样造成的,如何清除这些障碍?

 

有人强烈主张知识产权是激励经济增长的必要因素,而经济增长可以减少贫困。他们认为,激励发明和新兴科技可以提高工农业产值、推动国内外投资、促进技术转让并使人们得到更多抵御疾病的必需药品。他们认为,在发达国家中生效的制度不可能对发展中国家不起作用。

 

其他人则同样强烈地反对这种观点,认为发展中国家由于不存在人文和技术方面的前提条件,知识产权对其发明的激励作用微乎其微。他们认为,知识产权无利于激励研究和施惠穷人,因为即使研发生产了专利产品,穷人也根本买不起。他们还认为,知识产权限制了发展中国家对科技的模仿学习机会,使外国企业可以通过获取专利保护将本国企业逐出国内市场,并用进口产品占领国内市场。更有甚者,知识产权增加了基本的医疗和农业投入成本,对贫困人口和农民造成的影响尤其严重。

 

在考虑这些对立的观点时,要切记发达国家与发展中国家在科技方面的不平等现象。中低收入的发展中国家,其国内生产总值约占全球的21%[7],而其研发经费却不足全球的10%[8]。经济合作与发展组织(OECD成员国的研发经费远远超过印度的总体国民收入[9],而发展中国家几乎无一例外都是科技的净进口国。

 

我们有必要注意到,不同的发展中国家有不同的社会、经济环境和科技能力。世界贫人口中,60%以上生活在具有强大科技能力的国家,绝大部分生活在中国和印度。中国和印度以及其他一些较小的发展中国家在许多科技领域中都处于世界水平,如:航天、核能、计算机、生物工艺学、医药、软件开发以及航空[10]。而有25%世界贫困人口居住的撒哈拉南部非洲地区(不包括南非)则与之形成鲜明对比,这些人口主要生活在一些技术能力较弱的国家[11]。据估计,1994年,中国、印度和拉丁美洲的研发经费共占全球的将近9%,撒哈拉南部非洲地区仅占0.5%,而中印之外的发展中国家一共才占4%[12]

 

发展中国家的情况千差万别,但这个不言自明的事实却常常被人忘记。这些国家之间不仅科技实力存在差别,在社会经济结构和贫富收入方面也各不相同。各国贫困的原因多种多样,因此在解决贫困问题时应采取不同的政策。知识产权政策也一样。大多数贫困人口居住在印度和中国,但这些国家科技实力相对较强,撒哈拉以南的许多非洲国家科技实力较弱,因此这两类国家需要采纳的政策存在很大差别。在不同社会经济条件下,知识产权政策对贫穷人口有着不同的影响。适于印度的政策不一定适合于巴西或博茨瓦纳。

 

背景

 

在过去20年左右的时间里,知识产权保护的水平、范围、地域和作用都取得了史无前例的进展[13]。具体表现如下:

 

        对某些在大自然中发现的生物和物质也授予专利权,如同那些更容易被外行认作为是发明创造的人工产品和程序。

        为适应新科技(特别是生物技术和信息技术)而修改知识产权的保护制度,如:《欧盟生物技术指令》[14]或美国的《千禧年数码版权法案(DMCA)

        知识产权的保护范围扩大到新的领域,如软件和商业方法,一些国家还为半导体和数据库实行了新的专门保护措施。

        开始重视对公共部门出现的新知识及科技的知识产权保护。

        关注知识产权保护与传统知识[15]之间的关系以及民间传说和遗传资源之间的关系。

        通过《与贸易有关的知识产权协议》(参见文字框 O.1)扩充最低标准知识产权保护的地理范围,通过各种双边及区域贸易投资协议扩充较高标准知识产权保护的地理范围。

        扩展专利权,延长保护期限并加强实施机制。

 

 

文字框O.1世界贸易组织和《与贸易有关的知识产权协议》

 

《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)[16]出台于1994年结束的乌拉圭回合贸易谈判,谈判最终决定成立世界贸易组织(WTO),并制定组织章程,即包括《与贸易有关的知识产权协议》在内的世界贸易组织协议,组织成员必须遵守这些组织制度,还改进了组织成员之间的贸易争端解决制度。截止今年1月,世贸组织共有144名成员,占全球贸易的90%。目前还有30多个国家或地区正在就加入世贸组织进行谈判。

 

《与贸易有关的知识产权协议》要求所有世界贸易组织成员为广泛的知识产权提供基本标准的保护,其中包括著作权、专利权、商标权、工业设计权、地理标志权、半导体表面状态权和信息保密权。为此该协议吸纳了现有的有关知识产权的国际协议条款,如世界知识产权组织(WIPO)执行的巴黎和伯尔尼公约,并吸纳了许多新的规定,尤其与地理标志、专利、商业秘密和知识产权管理措施有关。

 

为执行《与贸易有关的知识产权协议》,世界贸易组织成立了一个专门机构,即由其所有成员参加的《与贸易有关的知识产权协议》委员会,负责按照协议的委托和两年一度的世界贸易组织部长级会议的要求,审查该协议的各方面工作。

 

《与贸易有关的知识产权协议》提出的一些问题引起了人们广泛的讨论,这些问题是:

 

          协议第7款指出,知识产权应该有助于技术转让,这个目标,特别对世界贸易组织的发展中国家成员来说,能否实现?

          协议的第8款与其它款内容抵触。该款指出,国家可以采取必要的措施保护大众健康,阻止知识产权的滥用,只要这些措施符合《与贸易有关的知识产权协议》;而协议的其它条款则要求保护药品的专利、限制强制许可证的颁发(第31条)以及限制专利制度例外的范围(第30条)。

          保护试验数据的要求与第39条的商业的不当使用相抵触。

          协议认为应该对葡萄酒和烈性酒的地理标志进行额外的保护(第23条),这种额外保护是否该推广到其它或所有的地理标志。

          与生物(如微生物)有关的发明创造获取专利的许可标准(第27.3b款)以及植物获取产权保护的需求。因此也存在《与贸易有关的知识产权协议》如何与《生物多类状态公约》(CBD)之类的协议兼容的问题。

          世界贸易组织的许多发展中国家成员和最不发达国家成员为满足《与贸易有关的知识产权协议》对知识产权管理和有效执行所需付出的成本问题。

 

《与贸易有关的知识产权协议》从199511日开始生效,要求世界贸易组织中被视为发达国家的成员在一年内达到规定的遵守标准;要求发展中国家和过渡经济体在200011日前达到规定的遵守标准,但允许它们用五年的额外时间将知识产权推广到医药品等新领域;要求最不发达国家[17]2006年以前通过该协议,多哈部长级会议关于该协议和公共卫生的宣言允许它们用十年的额外时间将知识产权推广到医药品领域。

 

世界贸易组织成员国在对《与贸易有关的知识产权协议》的理解和国家法律对协议的执行方面若存在争议,可以向该组织的争议解决机构(DSB)申请解决。到今日为止,有24起涉及该协议的案件调用了争议解决程序,其中23起是由发达国家成员起诉的,另一起是由巴西起诉的。其中16起是因为发达国家之间的争端,7起是发达国家起诉发展中国家的,还有一起是巴西起诉美国的。该24起案件中,10起已经通过双方协商解决,7起由依照上述争议解决程序成立的裁定小组裁定,还有7起悬而未决。

 

对知识产权制度的实施和推广问题并非局限于发展中国家,目前美国就有两项重要的调查正在研究这个问题,一项由国家科学院进行,另一项由司法部和联邦贸易委员会进行[18]。这些问题集中表现在美国近年来专利申请量增长过快(在过去5年里增长了50% 以上),使人们感到颁发了不少范围过广质量低下的专利。普遍的担心是,已经或可能会颁发太多的开发意义极小的专利。例如在制药业,申请专利可以延长对有价值疗法的垄断时间。再如,若声称某生物材料脱离自然,且被确认有一定的功效,就可能在某些管辖区域获得专利。而这些专利对竞争的影响它们可以使本来旗鼓相当的发明家难以出售与之竞争的产品,或者使专利品价位的抬高超出消费者购买能力就是一个令人关注的问题,已引起越来越多的争论,其中相当多的争论还是针对这些专利对研究产生的影响,尤其是对软件和生物技术的影响,因为在研究早期申请的专利可能会阻碍下一步的研究和商业化。

 

一位名叫加勒特哈丁[19]的生物学家曾在其论文中杜撰了公用悲剧一词,阐述公共资源由于没有相应的使用规范而往往被滥用。而知识产权的推广,尤其是在生物医学研究等领域,现已在暗示一种别样悲剧,由于反公用,由于太多的所有者相互封锁,人们不能充分使用一些稀缺资源太多的知识产权可能会自相矛盾地导致减少人们改善健康状况所需的良品。[20]现如今企业可能要在时间和金钱上付出相当大的成本才能谨防自己的研究侵犯他人专利并保护自己的专利,这不禁令人深思,专利制度带来的益处一定要花这么巨大的代价吗?能不能减低进行专利调查、分析和诉讼的投入成本?

 

这些问题并不局限于专利权。在美国按上世纪的《1909年著作权法案》,著作权为作者死后28年(而且可以再续28年),现按欧洲惯例,已延长至作者死后70年或出版后95年。问题是著作权保护年限的延长真的是为了促进未来创作吗?莫非更为了提高现有著作的价值?1998年,美国国会通过了《千禧年数码版权法案》,该法案和其它规定一起禁止对科技保护措施(即编密码)的破坏。在欧洲,《数据库指令》要求所有成员国为所有系统数据提供专门的保护措施,不管是不是原始数据。目前美国还没有采取这种措施。人们越来越担心,商业压力未受到对公共利益考虑的足够限制,在其影响下,延长专利保护与其说是为了刺激发明创造,还不如说是为了保护投资价值。

 

我们认为,有关知识产权对美国和其它发达国家产生的影响的问题对发展中国家也同样重要。唯一的区别是,发展中国家的知识产权制度因为失误要付出的代价很可能远比发达国家大,因为大多发达国家都具备完善的竞争调节机制,可以保证任何垄断权利不会过度影响公共利益。例如在美国和欧盟,这些制度尤其强硬和完善,而大多数发展中国家却远非如此,后者极易受到不良知识产权制度的损害。我们认为,发展中国家可以通过学习发达国家的经验教训来改进自己的知识产权制度,使之适于其具体的法律制度和经济形势。

 

发展中国家不但会受到来自内部知识产权制度的直接影响,而且会受到发达国家知识产权制度的间接影响。数字时代对因特网数据资料使用权的限制就在影响着全球。例如:发展中国家的科学家可能会被拒绝使用一些受保护的数据,或者没有足够的办法获取这些数据。知识产权制度可以促进有关重大疾病或新型农作物的研究这些研究对发展中国家十分重要,但却只有发达国家在搞;但同时也可以阻碍这些研究,因为发达国家的知识产权制度可以通过强力促进主要对其有利的某些类型的研究,而将知识资源从攸关全球的问题研究上转移开。按照发达国家的惯例,源自发展中国家的知识或遗传资源可以在没有事先安排分享该资源商业化利益的情况下获取专利。有时发展中国家对发达国家的出口就因这种知识产权保护而受到限制。

 

对于发展中国家来说,知识产权保护工作的不断全球化发展也是同样重要的。全球化已经持续了100多年,并非新现象。尽管于1995年生效并需经历特定过渡期的《与贸易有关的知识产权协议》(参见文字框O.1)已经为世界贸易组织成员国制定了最低标准的知识产权保护规则,但该协议只是知识产权全球化的一步。世界知识产权组织一直在讨论如何使专利制度更全球化,讨论结果可能会取代该协议。何况发展中国家与发达国家之间的双边及区域贸易投资协议也常常要求双方执行超出该协议最低标准的知识产权制度。因此有不少持续性的压力要求发展中国家根据发达国家的标准,在其政权制度内提高知识产权保护的水平。

 

许多致力于阐明知识产权影响的经济研究即使涉及发达国家,其本质也是争而无果的,对此我们感触很深。研究结果大多未定,就其本质来看,将来也可能如此。知识产权的影响常常视具体情况而定,因此许多理论观察家一贯就知识产权的社会效益和代价孰高孰低持矛盾态度。以下是一个典型范例:

 

几乎不能想象会有如此漏洞百出的社会制度(专利制度)。其存在只是因为似乎再无更好的制度。[21]

 

最近,一些国际机构的报告已经就知识产权保护全球化可能对发展中国家产生的影响进行了评论,[22]这些报告不同程度地反思了这样一个问题,推行知识产权可能会付出高的代价,但它为许多国家带来的利益却较为难以确定。

 

 

任务

 

我们认为本委员会的成立表明英国政府对以上问题是敏感的。据此我们的基本任务是研究发展到今日的知识产权保护规则和制度是否有助于发展中国家的发展和贫困减低。

 

我们的出发点是,特定的知识产权保护制度可能适合于发展中国家的特定阶段,正如曾经适合于发达国家的一样。这些制度无疑会十分有助于发达国家进行研究和发明创造,特别是在诸如医药品和化学药品之类的行业。知识产权保护制度可以激励个人和企业去创造和开发有益于社会的新技术。但是激励制度的作用会因是否具备创造和开发的实力而有所不同。采取的专有权形式会增加受保护技术的消费者和其他用户的成本。在有些情况下,对于无力支付专利品出售商定价的潜在消费者和用户,专利保护就等于剥夺了他们使用发明创造的权力,但专利制度的目的正是为人们提供这些权力。知识产权的不同行使方式和权利行使所在国的不同社会经济条件会导致不同的成本与收益的平衡关系。在发展中国家实行适合于发达国家的知识产权保护标准可能使成本高于收益,因为发展中国家的基本需要和发展在很大程度上依赖于外部产生的知识或含有外来知识的产品。

 

知识产权的本质

 

一些人认为知识产权主要是经济或商业权利,而其他人则认为知识产权类似于政治或人身权利。《与贸易有关的知识产权协议》同意前一种观点,同时认为保持发明创造者和技术用户之间的权利平衡是必要的(该协议第7条)。《世界人权宣言》对该平衡进行了更广泛的定义,承认任何科学、文学或艺术成果创造者对该成果所产生的精神和物质利益的保护权利应与分享科学进步成果及其利益的权利形成平衡。[23]关键问题是如何协调两种公共利益的关系,一种是使用新知识及新知识产品的公共利益,一种是刺激发明创造物质和文化进步所依靠的新知识及新产品的公共利益。

 

问题的难点在于知识产权制度寻求通过给予私人权利和私人物质利益来进行协调。因此创造者对其精神与物质利益的(人身)保护权利势必与这种保护所产生的个人物质利益结合到一起,而发明创造者的个人利益却建立在消费者的开支之上。特别是在那些消费者贫穷的地方,这种权利会与生存权等基本人权发生冲突。如《与贸易相关的知识产权协议》所述,知识产权制度不允许生活必需品或教育必需品与其它物品如电影或快餐享有权之间有所区别,或区别相当小。

 

 

因此,我们认为,最好将知识产权看作国家和社会帮助促进实现人类经济权利和社会权利的一种手段。切记在任何情况下,最基本的人权都不能从属于知识产权保护的需求。知识产权是各国授予的,有一定的期限(至少专利权和著作权是这样),而人权是不能剥夺的,是永恒的。[24]

 

如今知识产权在极大程度上被普遍视为经济或商业权利,如同《与贸易相关的知识产权协议》规定。拥有这种权力的大多为企业,而不是个别发明创造者。但即使称之为权利,也不能允许它掩盖在发展中国家行使该权利时所造成的进退两难的真实局面,企业强加的额外成本可能会使穷人失去生活必需品。

 

无论怎样称呼知识产权,我们最好将它视做公共政策的一种手段,授予个人或机构一些经济特权,以实现更大的公共利益,而这些特权只是一种目标实现手段,其本身并非目标。

 

至于知识产权保护的作用,不妨与征税比较来看。几乎没有人认为税越多越好,但是已有人倾向认为知识产权保护不言而喻是越多越好。如果税收能够提供比直接和间接税收费用更重要的社会服务,增加征税固然不错,但当征税过多影响了经济增长或出现其它一些情况的时候,减税便显得更加理想了。经济学家和政治学家也在花费大量时间研究税收体系结构的理想程度,繁重的社会保障税是否会影响就业?额外减税是否达到了目的?还是只补贴了减税对象已经在做的事情?税收体系对收入分配的作用是否符合社会的需要?

 

我们认为知识产权也存在着十分相似的问题。知识产权在多大程度上是一件好事?知识产权应如何架构?知识产权在不同领域和不同发展阶段的理想结构应有何不同?即使我们确定的产权保护水平和结构可以使其对发明创造的激励程度与其所需的社会成本保持平衡,我们也必须考虑利益分配的问题。

 

收益和成本的公平分配

 

知识产权保护所产生的直接影响是使那些有知识、有创造力的人从中获取财政方面的收益,同时增加了没有知识和创造力的人的使用成本。这与发达国家和发展中国家之间的收益分配关系显然是相关的。就推广知识产权保护是否会为世界带来经济收益仍有一些争论,即使有经济收益,我们也不认为收益的分配结果是公平的。对于科技基建设施薄弱的大多数发展中国家来说,知识产权保护对其国内发明创造的激励作用将会较弱,而它们还需要付出实行主要来自国外的科技保护带来的成本。因此知识产权保护制度所需成本和所得收益在总体上得不到公平的分配。

 

如果说大多数发展中国家没有强大的科技基础以从知识产权保护中受益的话,它们还有对自己和全世界都有价值的遗传资源和传统知识。它们不一定是发达国家认为的知识产权来源,但可以也曾经是受保护的知识产权的创造基础。这就提出了以下几个难题:这些资源能否、如何与现代知识产权制度接轨?现代知识产权制度能否及如何估价这些资源?这些国家应该对这些资源和知识有多大程度的保护(不只从知识产权角度来讲)以及这些资源应如何公平分配所衍生的商业利益?

发展中国家,特别是其科学家和研究人员通过因特网有很多机会获得以往由于资源限制而不能使用印刷媒体得到的资料,但他们担心,旨在防止普遍盗版行为的编密码技术(或称数字权利管理)会使他们通过因特网使用这些资料比现在通过印刷媒体还难。这样下去,目前适用于印刷著作的公平使用观念[25](和类似的学说)将会受到威胁,最终通过科技手段,而不是法律手段使著作权受永久保护。

 

 

应当如何制定知识产权政策?

 

鉴于知识产权对全球影响的不确定性和争议性,我们认为决策者应在进一步推广知识产权的范围或领域之前研究一下现实情况,尽管它并非十全十美。

 

知识产权政策往往被制造商左右,听不到也不在意最终消费者的呼声,因此该政策更大程度上取决于该制度商业用户的利益,而非取决于更大公共利益的公正理念。在发达国家和发展中国家就知识产权问题进行的讨论中也发现了类似的不均衡现象。发达国家的贸易部主要受制造商利益的影响,后者为了自身的利益要求在出口市场中加强知识产权保护,而知识产权的主要消费国是发展中国家,它们对自身利益的确认能力和代表能力却弱于发达国家。

 

因此我们认为,知识产权的规则、行使及发展纯属政治经济产物。发展中国家,特别是受知识产权保护产品的贫穷消费国的谈判地位较低,发达国家与发展中国家的基本不对称关系的最终根源是他们的经济实力。

 

乌拉圭回合就《与贸易有关的知识产权协议》的谈判仅为一个例证。发展中国家之所以接受《与贸易有关的知识产权协议》,原因不是采取知识产权保护是其当务之急,部分原因是它们认为,包括发达国家减少贸易保护在内的一揽子计划可以使它们受益。现在这些发展中国家大多认为分发达国家并未兑现其为放开农业及纺织品市场和减少关税做出的承诺,而且它们却要承担《与贸易有关的知识产权协议》带来的负担。去年的多哈回合谈判就世界贸易组织的新发展达成的协议认为,发达国家与发展中国家之间的协议应更清晰、更有意义。

 

从这点看,发展中国家的困难在于它们是后来者,在它们到来时,这个世界已经被先行者划分完毕。也因为此,这个世界与当初先行者发展的那个世界已十分不同。当世界经济越来越走向一体化的时候,全球化时代的说法已经成为陈词滥调,而国际社会坚信,按适当方式走向世界经济一体化是世界发展的必要条件。我们要问的问题是,知识产权领域的一体化应采取怎样的适当方式。正如当今的发达国家可以创造适合于它们具体经济、社会和科技情况的知识产权制度一样,发展中国家原则上也应可以创造适合于自己的知识产权制度。

 

因此我们得出这样的结论,在制定国际知识产权政策方面国际社会更多的投入必须符合发展中国家的需要。必须遵循国际社会在多哈和蒙特利作出的决议,将发展目标融入知识产权规则的制订和实行中。在20023月举行的蒙特利会议上,各国政府对世界贸易组织决定将发展中国家的需要和利益作为其工作中心表示欢迎,并认识到发展中国家的一些担忧,诸如:

 

缺乏对以下方面的知识产权认识是令人担忧的:对传统知识和民间传说知识产权的保护、知识技术的转让,从有利于公众健康的角度来执行和理解《与贸易有关的知识产权协议》[26]

 

我们认为,世界贸易组织的这项日程符合要求但有失偏颇,因为有关现有的知识产权制度对发展中国家的影响还有许多事情需要考虑和投入。我们认为如果稍有不慎,知识产权制度会造成利益分配的扭曲并损害发展中国家的利益。尽管拥有高尖端科技基础建设的发达国家采用非常高的保护标准可以促进公共利益(如上 所述,这在某些方面还存在争议),但这并不意味着同样的标准适合于所有的发展中国家。实际上我们主张,发达国家应更注意调和其自以为的商业利益以及发展中国家减少贫穷给它们带来的利益。

 

为实现这个目标,发展中国家不应被剥夺发达国家在发展早期阶段曾享受过的谋划本国知识产权政策的自由权,发达国家不应在没有就较高知识产权标准对发展中国家发展将产生的影响进行认真、客观的评估之前就将该标准强加给后者。我们必须确保全球知识产权制度的发展,通过刺激与发展中国家有关的发明创造和技术转让来促进这些国家的发展,同时也可以使科技产品具有最具竞争力的价格。我们必须确保知识产权制度有利于、而不是阻碍对科学技术快速进步的应用,从而造福于发展中国家。

 

我们希望这份报告将帮助确定全球知识产权体系的建设日程,并希望该体系中的所有机构为贫困人口和发展中国家做更好的工作。

 

我们确定了几个有关发展中国家的关键问题,并将在以下各章分别进行讲述:

 

         我们能够从有关知识产权对发展中国家影响的经济迹象和实际经验中了解到什么?发达国家的历史经验对当今的发展中国家有无教材意义?如何促进面向发展中国家的技术转让?(第一章)

         知识产权体系对贫穷人口必需的医疗发展有何作用?知识产权体系对贫穷人口用药和买药有何影响?这些对知识产权规则和行使有何意义?(第二章)

         对植物和遗传资源行使知识产权保护是否对发展中国家和贫穷人口有益?发展中国家应采用何种知识产权体系以保护植物品种的多样化同时又保护农民的权利。(第三章)

         知识产权体系如何遵守《生物差异公约》(CBD)奉行的使用权与利益共享原则?知识产权体系能否保护或促进传统知识、生物多样状态和文化的表现形式?地理标志权(GIs)[27]的推广能否对发展中国家有益?(第四章)

         著作权保护如何影响发展中国家对其所需知识、技术和信息资料的使用?知识产权保护或技术保护能否影响因特网的使用权?如何使著作权的行使支持发展中国家的创造性行业?(第五章)

         发展中国家应如何制定有关专利权的法律、应如何行使专利权?发展中国家能否制定出能够避免发达国家曾经遇到的一些问题的法律?发展中国家在专利权统一化的问题上可采取的最佳立场是怎样的?(第六章)

         发展中国家需要何种机构有效管理、行使和规范知识产权?如何建立这些机构?特别是,出于竞争的考虑,还需要哪些必要的补充政策和机构?(第七章)

         负责知识产权工作的国际和国家机构否在尽量有效地造福于发展中国家?(第八章)

 



1

 

知识产权与发展

 

 

导言

 

知识产权是一种社会认为可以赋予特定产权的知识形式,与物质财产或土地的所有权有类同之处,但知识所含范围远远超过知识产权。长期以来,人们一直认为知识在个人、机构和新技术方面的体现方式一直是经济增长的主要驱动力量。[28]现代经济学之父阿尔弗雷德马歇尔从19世纪就开始这样认为。[29]随着科学技术的最新发展,特别是生物技术和信息通讯技术的发展,知识作为企业、国家获取竞争优势的主要源泉作用远胜以前。知识密集型的高科技产品和服务是知识产权保护机制实施最普遍的领域,这类产品和服务的贸易往往位居国际贸易发展最快行业的行列。[30]

 

发达国家有充分的证据证明知识产权已经并正在对一些行业领域的发明创造起着重要的促进作用,尽管有关不同行业的证据是混杂的。例如,20世纪80年代的证据表明,当时主要是医药、化学和石油行业认为专利制度对发明创造必不可少。[31]而现在生物技术和信息技术的一些行业也这样认为。著作权对音乐、电影和出版行业的必要性也已得到证明。

 

对于发展中国家来说,与它们之前的发达国家一样,本土技术能力的发展已经被证明是经济增长和贫穷减少的一个关键决定因素。这种能力决定了这些国家对外国技术的吸收和应用水平。许多研究已经得出结论,决定技术转让成功的最明显的单项因素就是本土技术能力是否能早日涌现。[32]

 

但发展中国家科学技术基础设施的质量和能力千差万别。一般来说,某国的技术能力指标就是该国在美国的专利申请程度或按照《专利合作条约》(Patent Cooperation Treaty, PCT)具有的国际专利数量。[33]2001年,不到1%的美国专利是授予发展中国家的,其中将近60%是授予7个科技发展较先进的发展中国家。[34]1999年至2001年,发展中国家提出的国际专利申请不到总量的2%,而其中超过95%是由中国、印度、南非、巴西和墨西哥这5个国家提出的。[35]这些国家的国际专利申请尽管少,但其增长速度却比国际专利申请总量的增长速度快。1999年至2001年,国际专利申请总量增加了将近23%,而以上国家所占的比例已由1999年的1%增长到了20012.6%。正如我们已经看到的,世界的研发开支过于集中在发达国家和屈指可数的几个技术发展较先进的发展中国家。能够发展强大本土技术能力的发展中国家寥寥无几。这意味着发展中国家不但有困难发展自己的技术,而且有困难吸收发达国家的技术。

 

关键问题是,推广知识产权制度能否帮助发展中国家获取对这些技术的使用权,知识产权保护能否和如何帮助发展中国家实现发展经济和社会发展及减少贫穷的目标。本章我们将讨论:

 

        知识产权保护机制的基本原理

        知识产权对发达国家和发展中国家的历史作用

        有关知识产权对发展中国家影响的现有证据

         知识产权对促进向发展中国家技术转让的可能作用

 

文字框1.1 什么是知识产权?

 

所谓知识产权,就是社会针对个人或组织的创造赋予它们的一种权利,这些创造主要包括发明、文学艺术著作、商标、名称、肖像和商业设计。创造者有权在一定期限内禁止他人对其创造的擅自使用。知识产权分为两类,一类是(商业发明创造的)工业产权(Industrial Property,一类是(文化创造的)文学艺术产权(Artistic and Literary Property,但随着技术的发展,二者的界线已有些模糊,出现了一些混合的独特体系。

 

工业产权

 

专利权:专利权是授予发明者的一种专有权,发明者有权在一定期限内(《与贸易有关的知识产权协议》规定最短期限为自申请之日起20年)禁止他人在未经许可或授权的情况下擅自制造、销售、分销、进口和使用其发明。反过来社会要求专利申请人要以他人可以利用的方式公开其发明,从而增加深入研究的可用知识总量。申请专利除应对发明充分公开外,还要符合以下三个必要条件(尽管各国的详细情况不同):一是新颖性(具有并非先前技术的新特色)[36],二是非显而易见性(发明步骤对有关领域的行家来说不浅显),三是实用性(美国说法)或产业适用性(英国说法)。实用新型与专利相似,但在一些国家,它授予短期专利权限给某些小型或渐进式发明。

 

外观设计权:外观设计权保护的是客体的美学外部特征(形状、结构、样式和颜色),而不是其技术特征。《与贸易有关的知识产权协议》规定,受保护的原创设计至少10年之内不允许他人擅自使用。

 

商标权:商标权是对特定标记及其相关名誉的专有权,这些标记由特定的符号、颜色、字母、形状和名称组成,代表产品制造商。为了符合保护条件,经营者的商标必须反映其特色以便标识其产品或服务。设立商标权的主要目的是为了防止消费者被误导或欺骗。尽管商标权的保护期限各异,但商标本身可以不定期地进行更新。另外许多国家有时通过禁止不顾商标注册事实诈称交易由来的行为来防止不正当竞争。

 

地理标志权:地理标志权确认的是产品的特定原产地、相关质量、名誉或其它特征,主要由产品原产地的名称组成。例如:由于产品产地和当地环境因素的原因,食品有时会有一些特定的质量特征。地理标志权禁止并非出自某地区的产品在未经准许的情况下使用该地区受保护的地理标志或在产品产地方面误导公众。

 

商业秘密权:商业秘密由有关生产方法、商业计划、客户等重要商业信息资料组成。只要按照有关法律,这些信息资料仍是秘密,它们就会受到保护。法律禁止以不正当的商业手段获取有关商业秘密,禁止未经准许的泄漏商业秘密行为。

 

文学艺术产权

 

著作权:著作权是授予原创文学、科学、艺术著作创作者的专有权。它只禁止复制行为,但不禁止独立的衍生制作行为。创作者无须办理什么手续,就可以获得著作权保护。保护期限起自著作创作之日,(按照一般规则)贯穿创作者整个有生之年,止于创作者死后50年(在美国和欧盟,该期限止于创造者死后70年)。著作权禁止未经准许的复制、公开表演、翻录、广播、翻译或改编,并允许对经准许的使用行为征收版税。因为软件来源和编码已被确认是一种文学表现形式,所以计算机程序也受著作权保护。

 

一些自成一格的知识产权保护制度

 

计算机集成电路权:计算机集成电路权是对计算机集成电路设计的一种特定的保护形式。由于创造阶段通常较短,授予该权利只要求计算机集成电路是原创设计,所以《与贸易有关的知识产权协议》规定的最低保护期限是10年。

 

植物种苗权(PBRs):植物种苗权是授予新型、特色、统一、稳定植物品种育种者的一种权利,通常至少长达15年(自被授予之日起)。大多数国家规定了有关农民保存和重新栽种种子和使用受保护原料进行更多栽培的例外条件。

 

数据库保护权:欧盟已通过法律,为数据库提供特别保护,禁止未经准许使用数据编辑成果,即使这些数据是非原创的。授予对受保护数据库的全部或大部分内容进行选取或使用的专有权利。

 

 

知识产权保护机制的基本原理

 

绪论

 

知识产权制度为私占知识创设了一种合法手段。知识的一个特点就是一个人的使用并不减少别人的使用(比如,你阅读这份报告并不影响别人阅读)。而且将知识推广给另外一个人的额外成本往往很低或者是零(比如,你可以借给别人一本书,也可以为别人复制一份电子版文件)。从社会的角度来看,使用知识的人越多越好,因为每个人都能以低成本或零成本从中得到一些东西,社会从某种意义上讲,也变得更加富有。因此经济学家认为,知识具有一种无竞争的公益的特征。[37]

 

另一方面,知识或知识产品天生难以阻止他人使用或复制它。许多内含新知识的产品可以轻易地被复制。大多数产品的发明和上市花费了很大成本,凝聚了很多心血,但是复制成本却低得很(但并不是一定的)。经济学家认为,知识或知识产品的这一特点导致了市场失灵。如果通过大量工作、巧妙设计和调查研究才得以推出的一项产品很容易就能被复制的话,那么从社会角度讲,投入资源搞发明创造就没有充分的财务动机了。

 

专利权

 

专利权机制是解决这种市场失灵问题的一个途径。通过授予制造商一些暂时的市场专有权利,专利权机制使制造商可以回收研发投资成本并获取利润,以报偿他们将产生有关发明的知识公开化。不过其他人必须经专利权所有人准许才能将这些知识用于潜在的商业用途。制造商通过向消费者索取基于其排斥竞争能力的价格,来收回研发投资成本和获取投资回报。

 

因此专利保护机制是一种社会契约,没有它就没有足够的发明创造。该机制假设,尽管垄断价格使消费者要付出更高的成本,但是更长远看,它会更有利于消费者,因为附加研发活动所创造的新发明给他们带来的价值将大于他们短期所蒙受的损失。经济学家认为,专利制度是以静态功效为成本(与垄断相关的成本)来提高动态功效(通过刺激技术进步)。

 

专利保护机制的这一基本原理比较简单易懂,但它所基于的许多简单化的假设条件在实践中却可能并不存在。例如:并不能准确地给专利保护机制的最佳程度下定义。如果保护力度太弱,技术发展就会因研发动机不足而受到约束;如果保护度过强,即使从长远看消费者也不会受益,而专利权所有人则可以获得远远超过研发总成本的利润。此外基于受保护技术的更多革新可能会受到抑制,例如:专利保护期限过长或专利保护范围过大。

专利保护期限是专利保护强度的一个决定性的因素。另外的一个决定性因素是专利保护范围。专利保护范围过大意味着专利权在很大程度上超出了专利发明本身。例如:给某种基因颁发的专利权可能只限于对该基因的一种使用方式。但按照专利保护范围的某些规定方法,该专利权所有人也可以对该基因信息资料的其它使用方式(包括其他人后来发现的使用方式)行使专利权。因此专利保护范围过大容易阻碍其他研究人员在专利品的全面领域继续进行革新。相反专利保护范围过小则会鼓励其他人围绕着该专利进行研究,对他人进行相关研究的限制较小。这样也会趋于创设更强的专利权,使这些权力不怕对簿公堂[38]。专利权所有人奉行的许可政策也将会对新技术的传播及专利权对其它研究的影响程度产生重要的作用。

 

专利保护机制的最佳程度(社会收益大于社会成本)还会因产品和领域的不同而大不相同,而且与需求、市场结构、研发成本以及革新进程的性质相关联。实践中的知识产权制度不可能制订得那么精确,因此专利保护水平必然需要折衷。如果这种折衷不当或保护过多,或保护过少,尤其从长远来看,社会就要付出昂贵的代价。

 

这里有个根本的假设条件,即私营部门潜在的革新能力一俟知识产权制度提供专利保护就会得到释放。对具有充足研究能力的国家来说,情况可能如此。但在大多数发展中国家,当地的革新制度(至少像发达国家一样的革新制度)是薄弱的。即使有的地方有较强硬的制度,公共部门的能力往往还是比私营部门强[39]。因此在这种情况下,知识产权保护机制的动态收益是不确定的。尽管专利制度具有激励作用,但发展中国家对该作用的当地利用能力是有限的。即使技术有所发展,这些国家的企业也很少能担负起获取和维护这些权利的成本,最重要的是,承担不起争端所引起的诉讼成本。

 

经济学家现在还十分清楚地认识到另外一点,那就是交易成本。对于政府和私人股东来说,建立知识产权制度的基础设施和知识产权行使机制都要付出昂贵的成本。在发展中国家,人才资源和财政资源匮乏,法律体系也不完善,有效运行知识产权制度的机会成本是不低的。这些成本包括详细检查专利权有效性的成本(包括申请阶段和法庭阶段)和侵权行为的裁定成本。诉讼本质的不确定性导致了庞大的成本。必须将这些成本与知识产权制度带来的利益进行权衡。

 

因此,有必要用均衡的方法评估专利制度的价值,认识到它既需要付出成本,又可以带来利益,成本和利益的平衡因环境的不同可能明显不同。

 

学究们,特别是经济学家,通常用批评的眼光看待知识产权制度。这些权利的保护机制必然会限制竞争,从而可能损害消费者和破坏贸易自由,问题是该机制对研究和发明的激励作用是否超过了这些代价。文字框1.2引用了一些话,充分反映了人们对发达国家知识产权制度普遍的矛盾心理和该制度对发展中国家的影响。并且随着新技术进入知识产权制度,这种矛盾心理趋于增强。

 

文字框1.2 有关知识产权制度的评价结论

 

伊迪丝彭罗斯1951年在《国际专利制度的经济学》中写道:


如果一个国家在国内市场推行某种专利制度,而这种制度既不能提高产品质量,也不能降低产品价格,既不能提高自身的生产能力,也不会保证其专利产品制造商在别国市场获取至少同等的专有权,那么任何国家在国内市场推行这样的专利制度都会失败。有关全球经济一体化的空谈掩盖不了这样一个事实,对一些工业品出口贸易极少并很少(如果有的话)出售发明的国家来说,授予专利给在国外完成并获得专利的发明创造完全是无利可图的,只能够避免其它方面一些令人不快的外交报复。在这类国家中,有农业国和努力工业化但主要出口原材料的国家不管这些国家有哪些优势授予或获取发明专利不会为它们带来任何自身经济增长方面的优势。[40]

 

弗里兹麦克鲁普研究了美国专利制度,他在1958年得出结论:


如果一个人不知道一项制度是好是坏,最安全的政策结论是得过且过,如果已实行很长时间,那就继续实行,如果一直没有实行,那就不实行。如果本没有专利制度,还要建议制订一个,那么基于我们目前对该制度在经济方面影响的了解,就是不负责任的。但是如果专利制度已存在了很长时间,还要建议废除它,那么基于我们目前对该制度的了解,也是不负责任的。后边这句话适用于美国这样的国家,而不适用于小国或不是以工业为主的国家,在那些国家,有不同侧重点的辩解可能会导致另外一种结论的产生。[41]

 

另外一位主要的经济学家莱斯特瑟罗1997年写道:


经济全球化需要知识产权制度的全球化。该制度必须同时反映发达国家和发展中国家的需求。这个问题与下面的问题有些类似,发达国家哪些种类的知识应该公用?第三世界国家对低价药品的需求不能与对低价CD的需求相提并论,如果产权制度象目前一样对二者等同视之,那它就不是一个好制度,也不是一个可行的制度。[42]

 

一位卓越的学院律师拉里莱西格在1999年这样评价美国:


勿庸置疑,有专利制度要比没有好。如果没有政府的专利保护机制,许多研究和发明成果就不可能出现。但是一定程度的保护是好的,并不意味着更大程度的保护就会更好学究们越来越怀疑,国家强加的专利特权是否在帮助诸如因特网之类的正在快速发展的市场经济学家目前在问的问题是,扩大专利保护是否有什么好处?当然这可以使一些人非常富有,但这与改善市场是两码事我们的传统没有教育我们进行无限制的保护,而是教育我们掌握平衡、洞察过度加强的知识产权制度所固有的危险。但目前的知识产权制度似乎已经失去平衡。人们越来越疯狂地使用特权,不只是在专利领域,而是在整个知识产权领域[43]

 

杰弗里萨奇斯是一位杰出的经济学家,他曾在2002年说:


这是与世界最贫穷国家共同对世界贸易体系中的知识产权制度进行反思的一次机会。在乌拉圭回合谈判过程中,国际药品行业极力推行专利保护全球化,而没有考虑到这样作对世界最贫穷国家的影响。几乎不用怀疑,新的知识产权制度将使最贫穷国家的消费者更难使用关键的技术,基本药品的使用情况就是一个活生生的例证。参加多哈回合谈判的国家已经在按照公共健康优先的原则重新审查知识产权制度问题,这是明智之举。除此之外知识产权制度的加强很可能会减缓技术向世界最贫穷国家传播的速度,这些国家传统上是靠复制和逆求技术来获取这些技术的。这些技术传播途径正在日益滞缓,对最贫穷国家发展所起的作用可能过早地受到阻碍。这个领域值得紧密观察、政策关注和不断研究。[44]

 

著作权

 

著作权保护机制的基本原理与专利权大同小异,尽管从历史上来说,与激励作用相比,人们更重视具有创造性的艺术家的创作应获取公平报酬的固有权利。著作权保护的是思想的表现形式,而并非思想本身。它曾是而且目前仍是通过防止复制来使文学艺术著作的出版有利可图。与专利权有所不同的是,著作权的保护不需要登记或办理其它手续(尽管并非一直如此)。

 

与专利权相同,著作权制度需要在为社会激励文学艺术创作和限制受保护著作自由流通之间保持平衡。但与专利权不同的是,著作权原则上保护的是思想的表现形式,而非思想本身,著作权不禁止别人对同一思想的使用。它只限制对思想表现形式的复制行为,而不禁止独立的衍生创作。发展中国家主要担心的问题是受保护著作的实物或数字形式的使用成本和著作权保护的行使手段问题。

 

与专利权相同,对著作权来说,法律通常也规定了一些例外条件,著作权所有人的权利会因广泛的公众利益而受到节制,这在一些国家(如美国)被称为公平使用条

款,在英国传统上被称为公平交易条款,还有欧洲传统上有关复制权利的例外条

件。[45]对发展中国家来说,尤其重要的是有关使用成本和公平使用条款的解释问题,由于著作权进一步涵盖了电子材料和软件,这两个问题就显得更加重要。

 

著作权对著作的保护期限较专利权长,但不禁止对受保护著作的独立衍生创作。根据《与贸易有关的知识产权协议》, 著作权的最短保护期限为创作者死后50年,而大多发达国家和几个发展中国家已将它延长到70年或以上。尽管延长的主要原因是来自著作权产业的压力(特别是美国的电影业),但是著作权保护期限过份长于专利权并没有什么合理的经济理论基础。实际上科技的日新月异已经使一些行业的产品有效寿命缩短(如软件程序版本的不断更新),著作权保护期限的延长纯属多余。由于保护期限的先后延长,一些地区不禁忧心忡忡。今年美国最高法院听取了这样一项讼案, 诉讼方认为《1998年著作权期限延长法案》违反了《美国宪法》明令规定的保护必须有限的条款,并宣称延长现有著作的保护期限没有任何激励作用,而且违背了《美国宪法》有关垄断权的交换要求,即授予垄断权应以获取公众利益为交换。[46]

 

与专利权一样,对著作权来说,发展中国家的一个关键问题是,因著作权激励作用而产生的收益是否超过了因限制使用而增加的成本。尽管有一些例外,如印度的电影业或软件业。大多发展中国家,正如它们是技术的净进口国一样,也都是受著作权保护材料的净进口国。由于著作权不需登记或办理其它手续,因此一旦某个国家实施了著作权,其影响要比专利权更普遍。著作权是决定软件、课本、学术刊物的其定价和使用范围的主要因素,而它们又是教育及其它攸关国家发展领域的基本成份。例如合理选购学术期刊会远远超出大多数发展中国家大学图书馆的购买预算费用,对发达国家来说也越来越如此。

 

对发展中国家来说,因特网和著作权的交互作用是个特别重要的问题,其重要程度仍在不断地继续增长。对于印刷媒介来说,著作权法有有关公平使用的条款,而且该媒介的性质也允许多方使用,使用者可以正式从图书馆借阅,也可以从别人那里借读,还可以在书店浏览(买不买都行)。而对于因特网上的资料,由于技术上允许编制密码或采取其它拒绝别人使用甚至浏览的手段,使用者就不得不付出相关的费用。尽管因特网迄今为止的本意是自由使用,但越来越多载有有价值材料的网站却正在采取收费使用的做法,或以其它的方式限制别人的使用。更有甚者,美国的《数字千年版权法案DMCA)和欧洲的《数据库指令》(Database Directive的某些条款已远远脱离《与贸易有关的知识产权协议》的要求,使著作权保护的天平严重向数据采集的投资者和创作者倾斜。

 

因此与专利权一样,有必要保持著作权的平衡。思维和科技的进一步发展需要思想的自由流通,如果著作权、技术、或知识产权的其它保护形式所实施的保护过多,这种流通就会受到限制。对发展中国家来说,诸如教育材料和科技知识的著作对其发展十分重要,如果著作权的规则过于强硬的话,这些国家使用这些著作就会受到影响。

历史

 

我们可以通过学习历史、特别是通过学习发达国家19世纪和东亚新兴经济20世纪的经历吸取一些教训。

 

首先一些国家在历史上为了促进其自以为是的经济利益一直在采用知识产权制度,随着它们观点(经济状况)的改变,它们在其不同的经济发展阶段执行了不同的相关制度。例如:1790年至1836年期间,美国作为当时的技术净进口国一直限制对其公民和居民的专利权授予,即使到了1836年,外国人的专利申请费也高出美国公民的9倍(如果是英国人,还要高三分之二),直到1861年,外国人在这方面才(几乎完全)不受歧视。请看美国专利专员1858年报告:

 

这是个既需要重视又令人感叹的事实,在过去的十二个月中,据知国外有10359项发明,但只有42项在美国申请到专利,究其原因,不过是外国人的专利申请费用过高,以及美国的专利申请制度对外国人过于另眼看待,可以说是严格有加可以得出这样的结论,美国政府对国外的发明如果不是视其为害的话,也是视其为险,与生俱来的危险。它在引入这些发明时课以重税,就如同你引入外国毒品需要课以重税一样,在道德上是正义的,在政治上是明智的。有关该问题有一种更高尚的见解,一种被认为是更加与时俱进的见解,这种见解真诚地欢迎发明天才的成果不管它来自何处,高兴地称之为全球的共同财产,人类的幸事,有助于人类生活的改善。[47]

 

直到1891美国的著作权保护仍仅限于美国公民外国著作权在美国仍受到各种各样的限制如印刷必须使用美国排版),因此美国加入《伯尔尼著作权公约》Berne Copyright Convention的时间被推迟到1989比英国晚100多年。有些读者可能还记得,他们当初买的书的封面上写着这样一行字:因著作权,此版不在美国发售。

 

直到1883年通过了(保护工业财产的)《巴黎公约》(Paris Convention1886年通过了(保护文学艺术著作的)伯尔尼相应公约,各国才可以根据自身情况确定本国制度的性质。即使那时这些公约的规则也限制了相当多的自由。《巴黎公约》允许各国将技术领域排除在保护范围之外,确定专利保护期限。该公约还允许撤销专利,并通过强制许可机制[48]防止专利权的滥用。

 

其次,许多国家时常将某些工业领域的各种发明置于专利保护范围之外,它们的法律经常将某些产品专利权的保护范围限制在产品生产过程上,这样的产品典型包括食品、医药和化学药品,理由是不能垄断生活必需品,鼓励自由使用外国技术会比潜在地刺激国内工业的发明收益更多。许多国家采用这种办法,其中包括现在的发达国家,它们大多在19世纪采用这种方式,也有一些一直用到20世纪晚期,直到最近东亚的一些国家或地区(如台湾和韩国)还在使用。但现在《与贸易有关的知识产权协议》明令禁止专利权的保护范围因技术领域的不同而有所不同。

 

其三,关于知识产权,特别是专利权,一直存在着政治争议。1850年至1875年期间,欧洲的学术界和政界就以下问题展开了激烈的争论:专利制度是自由贸易原则的灾星,还是刺激发明的最好实用手段?约翰斯图尔特米尔持后种观点:

 

给予发明暂时的专有权(作为刺激发明的一种手段)是更可取的,因为人们不用再花精力去判断该发明是否有用,发明的用处大小决定了获取回报的大小,发明的用处越大,回报也越大,因为这些回报是那些发明的使用者,及消费者给予的。[49]

 

其实如今的制度也是如此。人们(至少政府)能够以较低的成本鼓励发明,而发明的回报则与其使用程度成正比(只要他们不是物品的采购者)。[50]

 

对专利保护制度的反对意见存在于各个领域,《经济学家》1851年对此进行了概括总结:

 

专利法授专有权于发明者,明禁令于他人,越来越多不重要但却获得专利的改进技术因此而充斥发明史,而其它与这些技术类似甚至更进步的技术却会长期受到阻碍专有权对发明的抑制作用已超过其促进作用每项专利权都会在特定的年限阻止别人对专利产品向某个特定发展方向的改进,不管专利权所有人多么受益,社会也不会受益这必然限制了所有发明者才能的施展,他们的人数远非一个,这必然会阻碍社会的全面发展[51]

 

以上观点阐明了当前讨论过程中反复出现的主题。如果有关制度保护了一套发明,它能不阻止别人对以前的发明进行改进吗?

 

19世纪有关自由贸易争端的观点有些人认为专利制度对专利权的授予违背了自由贸易原则预示着必将对《有关贸易的知识产权协议》有所争论。而且自身利益也在起作用。在19世纪80年代的瑞士,实业家们并不欢迎专利法律,因为他们想继续使用外国竞争者的发明创造,尽管瑞士人自己积极在别国申获专利,但他们却保持着这种反对意见。由于瑞士关税较低,所以他们担心那些竞争者会在瑞士使用专利权,并在这些专利权的保护下将瑞士人逐出竞争市场。

 

瑞士最终还是实行了专利法,但有各种例外条款和安全措施。瑞士人并非想从外国专利允许政策中获取净得利益,而是受到了各方特别是来自德国的强烈压力,他们之所以执行专利法是因为不想遭到其它国家的报复。[52]采用的安全措施包括强制作业[53]和强制许可条款,使政府可以这样那样如愿以偿地将某些专利品在瑞士投产。另外化学药品和纺织品染色工艺也被排除在专利权保护范围之外。正当欧洲的自由贸易运动在大萧条 中衰落时,专利制度的支持者在欧洲其他地方在很大程度上赢了辩论,只有荷兰是个例外。从1869年至1912年,荷兰没有批准过一项专利,从而在反专利运动中取得了全面的胜利。[54]

 

其四,在最近的历史发展阶段,最好的例证是东亚国家或地区。它们使用知识产权的弱化形式以适应其发展阶段的特定环境。在台湾和韩国经济快速成长的关键阶段1960年至1980年的转型阶段,双方都强调效仿和翻版[55]的重要性,视之为发展本土经济革新能力的重要手段。韩国1961年就通过了专利法,但该法保护范围并不包括食品、化学药品和医药品,而且专利保护期限只有12年。只是到了20世纪80年代,特别是美国依据其《1974年贸易法案》(1974 Trade Act301条款进行起诉后,韩国的专利法才有所修改,尽管还是没有达到《与贸易有关的知识产权协议》的标准。台湾的情况与此类似。人们广泛认为,印度《1970年专利法案》(1970 Patent Act[56]对药品实行知识产权保护的弱化是印度药品行业后来快速成长的一个重要因素,印度是低成本非专利药品[57]和散装中成药[58]的生产国和出口国。

 

历史展示给我们的常规经验是一些国家已经能够使本国的知识产权制度适应促进科技学习和本国产业政策目标的需要。因为一国的政策会侵犯别国的利益,所以有关知识产权的争论一直是在国际范围展开的。尽管巴黎和伯尔尼公约认识到了这一点和人们互惠的愿望,但还是允许各国在建立知识产权制度时有相当多的自由。随着《与贸易有关的知识产权协议》的到来,大部分的自由已被取消,各国不能再走瑞士、韩国或台湾发展时的老路,通过科技学习、效仿和翻版确定真正本土的革新能力必须采取不同于以往的方式。

 

知识产权产生的影响的证据

 

来龙去脉

 

分析知识产权体制对发展中国家或发达国家产生的影响的现有证据是一件复杂的工作。如前述,我们不想把知识产权本身作为结果来研究,而是集中研究它如何有助于发展和减少贫穷。我们认为,本土科技能力的发展对任何国家的可持续性发展是先决条件,这对这些国家自身科技的革新历程及其有效吸纳外国发展的科技不无必要。显然该能力的发展是由许许多多的要素决定的,它需要一个有效的教育体制(特别是高等教育体制)和一个具有支撑作用的制度和法律结构网络,它还需要有效的公共和私人财政来源以发展科技,还有许多其它的因素对所谓的国家革新系统发挥着作用。

 

这样看来,问题是知识产权制度原则上能否有助于促进有效的国家革新系统,鉴于目前各国的本土科技能力普遍不同,考虑到具体国家的具体情况,这些制度如何在实践中奏效。再说因为我们不只是对知识产权制度在促进革新方面的动态作用感兴趣,而且还要考虑知识产权保护制度给社会增加的成本,特别是给穷人增加的成本,我们在确定现有知识产权制度的证据和价值时必须考虑到这些成本。

 

有关知识产权制度的证据大多是间接证据或建立在代理量度标准基础上的证据。我们不能直接测量某个国家的革新能力(例如:我们通常将某个国家的研发或与革新有关的支出情况用做代理量度标准),也不能直接测量某个国家的专利保护力度(尽管已经通过混合各种代理量度确定某些指标)。经济计量学试图将知识产权制度对经济变量的单独影响隔离出来,但这样做常常引起争议,尤其存在这样一个问题,经济计量学论证的是联系关系还是因果关系。例如有些权威人士认为,取消对知识产权的保护可以鼓励(借助复制和效仿的)技术转让和科技学习,而其他人士则认为,对知识产权的保护是一种通过直接投资或许可证制度鼓励转让国外技术的机制,而且是科技学习的一种有效间接手段。对于决策者来说,决定谁是谁非实非易事。

 

再分配的影响

 

发展中国家总体上都是技术的净进口国,这些技术大部分由发达国家提供,全球绝大多数的专利都属于发达国家的组织。为评估《与贸易有关的知识产权协议》的全球影响,已经建立了计量经济学的模型(例如,知识产权保护最低标准全球化)。世界银行的最新评估认为,大多发达国家将是《与贸易有关的知识产权协议》的主要受益人,该协议提高了他们专利的价值,其中美国预计年受益额将达到190亿美元,[59]而发展中国家和一些发达国家却是纯粹的输家,其中最大的输家是韩国(每年将损失150亿美元)。这些数字是在许多有争议的假定的基础上产生的,没有太大的具体意义,但确实可以说,在全球范围内推行专利制度对专利权所有者将相当有益,这些专利权所有者主要在发达国家,而这种受益是建立在受保护技术和产品的使用者的损失之上的,这些使用者主要在发展中国家。2001年,美国的版税和(主要与知识产权交易有关的)酬金的净盈余已从1991年的140亿美元增长到220亿余美元。[60]世界银行提供的数字表明,发展中国家1999年由于版税和许可证费而产生的赤字是75亿美元。[61]

 

发展与革新

 

推广知识产权制度往往使发达国家受益,这一点并不令人惊讶,同时可以说明为什么发达国家的工业界急于要通过《与贸易有关的知识产权协议》。但是,以上看法只考虑到发展中国家因知识产权所需消耗成本的一面。知识产权制度要想使发展中国家受益,就必须促进这些国家的发明、技术革新乃至经济增长。

 

显然发展中国家有关知识产权体制与国内革新发展直接联系的国家层次经济研究微乎其微。德国和东亚的一些国家(包括中国)常用的一种方法是,引入一些容易获得的实用新型(或小型专利),这些模型(或专利)的独创性较低,注册手续重于检查过程,而且专利保护期限较短。[62]德国1891年引入这些模型(或专利)时,专利保护期限仅为3年(到期后可再续3年),到20世纪30年代,效用专利数量是检查后授予专利数量的两倍。[63]对日本1960年至1993年的专利制度的研究已经表明,实用新型对生产力增长的刺激作用比专利更重要,[64]巴西和菲律宾的某些特定领域也有一些有关革新的证据与这些实用新型相关。[65]日本的证据表明,基于实用新型和工业设计保护不力的知识产权制度促进了小型企业的革新技术发展和科技的吸收与传播,就像在台湾和韩国一样,这与不对化学和医药产品进行专利保护是有联系的。日本直到1976年才对化学和医药产品实行专利保护。[66]

 

发达国家有更多的有关专利保护产生的影响的证据。显然一些大企业认为专利保护对某些特定领域(如:医药)的技术革新是相当重要的,但对许多领域却并非如此。[67]而且许多发达国家大多领域的中小型企业几乎不用专利作为促进技术革新的手段或有用技术信息的来源。但生物制药学领域有不容忽视的例外情况,公司常常将他们的专利权作为公司最重要的商业资产。[68]英国最近的一项大型研究结论认为:正式的知识产权制度只适用于商业活动的一小部分,如大型制造公司。其它非正式的专利保护方法和技术资料获取方法通常对中小型企业更加有效。[69]

 

我们认为,至关紧要的问题是知识产权体制对发展的促进程度,从我们审察的证据来看,知识产权体制并没有对发展中国家的经济发展起到强大的直接促进作用。[70]最近的一项研究发现,经济(对贸易)越开放,专利权就越可能对经济发展产生作用。根据这个观点,对于一个开放的经济来说,较强的专利制度可能会使之以每年0.66%的速度增长。[71]但对这种因果关系尚有争议,因为对贸易的开放程度及知识产权制度的力度无论怎样也会随着个人平均收入而增长。

 

其它证据表明,专利保护力度是随着经济发展而增加的,但这只有当个人平均收入达到十分高的水平时才会发生。确实在近来知识产权法治全球性地加强以前,可以看出知识产权力度与个人平均收入之间的关系还是比较一致的。当收入水平低时,专利保护力度是很强的(这反映了过去的殖民影响),但当人均收入大约为2000美元时(1985年),专利保护力度出现低点,并一直保持到人均收入达到将近8000美元为止,然后便开始走高。这种联系并非一种必然的因果关系,但确实表明只有当人均收入达到比较高的水平时,知识产权的保护制度才会成为发展中国家优先考虑的政策。[72]

 

说明知识产权制度产生的影响的最简单证据可能就是该制度的使用程度,特别是本国人的使用程度。人们取得专利权的倾向反映了他们对利益的一些看法,尽管对于这些利益来说,个人利益甚于社会利益。1998年,在撒哈拉以南的非洲地区(不包括南非),有35项专利授予了当地居民,而授予非当地居民的却达741项,与此相反,韩国有35900项专利授予了当地居民,授予非当地居民的只有16990项,美国的相应数字分别是8029267228[73]

 

主要结论似乎是这样的,对于那些已具备重要科技与革新能力的发展中国家来说,它们经济发展的形成阶段通常是与不力的,而不是有力的知识产权保护形式相联系的。因此我们得出这样的结论,对于大多数收入低、科学技术基础设施不牢固的国家来说,《与贸易有关的知识产权协议》所要求的知识产权保护水平对其经济发展并非起到重要的决定因素。相反,快速的经济发展通常与较不力的知识产权保护相联系。在科技先进的发展中国家,有证据表明知识产权保护在发展的某个阶段是重要的,但这个阶段只有当该国家已经进入中高收入发展中国家的行列时才会出现。[74]

 

贸易与投资

 

尽管很难看清专利保护机制对经济增长的直接影响,但人们还是投入了大量精力去确定知识产权制度的变化对贸易和外来投资的影响。不过我们没有发现其中有什么工作对我们的研究很有帮助,这些工作大都没有研究知识产权制度对发展中国家的影响问题,而是集中研究加强发展中国家的知识产权保护对发达国家的出口与投资有什么影响。这两种研究方法并不相同。

 

例如有些研究表明,加强发展中国家的专利保护可以很大程度地增加发达国家的进口(确实也包括某些发展中国家)。[75]这种观点认为,一些进口是以技术转让的形式(如高技术机械的进口单独对生产力会产生影响)进行的。但加强专利保护对增加低技术消费商品的进口尤其有效,而这与本土的仿造工业的萎缩是相联系的。[76]这种作用无疑对发展中国家是一件喜忧参半的事情。可能会出现这样一种情况,当有机会使用更高级的进口技术时技术是先前由于缺乏知识产权保护而不能进口的技术,付出的成本却很高,包括输出量、就业机会的损失甚至经济发展的迟缓。这是目前中国一类的国家存在的一个十分切实的问题。这些研究还表明,由于专利法会使平均进口价格上扬、进而限制进口能力,所以技术能力低微的国家的进口可能会一度减少。过去一些国家采取瑞士在19世纪的做法,通过一些与必要的专利工作相关的规定来保护自己免受国内工业进口增加而可能产生的不利影响。

 

至于有关专利制度对外来投资的影响的分析,我们也有类似的保留意见。目前有大量的文献讨论更牢固的专利制度对外来投资、特许行为和技术转让的影响程度,由于缺少资料或方法论,其中许多文献得出的只是暂时的结论。[77]部分是由于资料可用性的原因,许多研究提出这方面的问题发展中国家加强专利权保护对本国国内的美国跨国公司的投资、生产和许可行为会产生什么影响。例如:最近的一项研究得出这样的结论,它也是掌握类似资料的其它研究的典型结论,具体如下:

这些研究结果表明,如果一个普通的发展中国家的专利指标加强了一个单位,那么,美国跨国公司在驻机构的当地销售额将增长大约平均年销售额的2%,而普通发展中经济专利指标上涨一个单位会使美国跨国公司资产股份增长大约平均资产股份的16%[78]

 

某个发展中国家决策者需要考虑的体系问题可能是相当不同的。他/她要知道,加强知识产权制度是否会影响经济发展、就业、私营部门的投资和研发、外来技术的使用、国内的革新进程和出口(还有进口)?这些问题对于发展中国家的决策者来说至关重要,但直接针对这些问题的研究却极少,更别说有关知识产权制度的影响的明确结论了。

 

文献中有一点很清楚,即牢固的知识产权制度本身并不是鼓励企业向某些国家投资的必要或充分动机。如果事实真的如此,那么一些经济增长率高但知识产权制度疲软的大国过去甚至现在就不会吸收大量的外来投资,而事实却是许多东亚和拉丁美洲的经济已经吸收了大量这样的投资。[79]如果问题这样提:决定外来投资的最重要因素是什么?则完全忽略知识产权是再常见不过的。例如:最近来自国际公共机构和团体有关投资的报告几乎全都没有将知识产权作为决定外来投资的重要因素,其中包括世界银行2002年关于全球发展财政的报告[80]Zedillo关于融资发展的报告[81]。同样,世界银行近期有关改善印度投资环境的一份草案也只字未提知识产权制度的作用。[82]

 

正如我们已经特别提到过,有证据表明,对于一些特定的行业(如化学药品)和特定的行为(如研发活动),知识产权制度可能是企业投资决策的一个重要因素,[83]但投资决策要考虑的因素许许多多。对于大多数技术含量较低的行业来说,一些技术较为不先进的发展中国家很可能吸收这些行业,知识产权制度不太可能是投资决策的相关因素。如果某些技术更加先进,但相对容易被复制,那么对于这样一个国家,如果它既有复制的科学能力,又有足够大的市场,可以证明请准专利的成本、专利制度的实施和其它相关的因素是有利的,则知识产权制度就可能是(尽管不一定是)投资决策中的重要因素。不过在其它情况下,正如上述,知识产权保护的引入与进口增长有关联,而未必与当地生产的投资有什么联系。最后,对于一些技术含量高的行业及一些具备先进科技能力的国家来说,技术所有者可以在知识产权体制保护之下特许他们的技术被这些行业和国家使用,而不是直接投入生产。因此牢固的知识产权制度尽管会阻碍投资,但可以促进特许条件下的技术转让,我们将在下一部分重述此观点。

 

根据目前的研究,我们得出以下结论:

 

        有证据表明进入发展中国家的贸易,特别是那些对知识产权制度敏感的行业(通常是高科技行业,如化学和医药品),会受知识产权保护力度的影响,但这种证据远不够明确。

        这些贸易有助于提高生产能力,但也损害了国内产量和当地复制业和其它行业的就业机会。发展中国家如果没有技术基础设施,或这些设施不牢固,它们就会反过来受知识产权保护产品的高进口价格的影响。

        说大多数发展中国家的外来投资与知识产权保护力度是成正比的关系证据不足。

        对于技术较为先进的发展中国家来说,知识产权制度通过外来投资或特许程序对受保护高科技使用的促进作用是重要的。

        尽管某些国家像印度或中国这样的国家的某些行业有从知识产权保护受益的潜能,但由于这些工业是在薄弱的知识产权体制之下,消费者购买能力弱,所以潜在的相关费用也不低。

        某些证据能够证明知识产权保护对贸易和投资的作用,但它们大多讲述的是技术较为先进的发展中国家的情况,而对于其它发展中国家来讲,我们断定,任何贸易和投资方面的受益至少短期或中期内不可能超出所要付出的成本。

 

技术转让

 

在某种意义上,关于知识产权的至关紧要的问题并不是它能否促进贸易或外来投资,而是它如何促进或阻碍发展中国家使用自身发展所必须的技术。如果某外来技术厂商特许国内公司进行生产,而不在当地建立制造业,外来投资就会减少。不过由于国内技术能力间接得到加强,总体来说,国内经济可能会更加受益。健全知识产权体制可以增加高技术的进口,技术转让也因此得以实现(如资本货物所体现的),但没有人敢保证国内经济可以吸收这些技术,并将之作为进一步革新的基础。因此发展中国家可能承受不起技术转让,正如我们所看到的,一些国家宁愿使用不牢固的知识产权体制,将之作为一种手段来获取一些外来技术的使用权,使用逆求技术手段发展这些技术,从而提高本土的技术能力。目前执行的《有关贸易的知识产权协议》限制了这些发展中国家走这条路的能力。

 

但决定有效技术转让的因素有许许多多,且五花八门。有关国家吸收外来知识、然后予以使用并最终使之适应自身目的要求的能力也是至关重要的。这种特征取决于当地能力的发展,即通过教育、研发和适当机构的发展实现的,如果没有这些机构,即使在最优越的条件下,技术转让也不可能成功。有效的技术转让通常需要心照不宣的知识转让,而整理这些知识并不容易(如专利说明或用法说明手册)。这就是为什么由捐赠人投资并且设计优异的国家研究能力培养方案也不一定会成功的原因。由于许多有关发展中国家利益的技术是由发达国家的机构生产的,获取这些技术需要在对特定技术领域有理解的基础上进行有效谈判。这一过程需要技术的接收方下决心去获取必要的人力资本和适当机构。诸如韩国一样的国家40年前起步时其技术水平较低,与许多现在的低收入国家的情况类似,但它们现在却已凭自身的能力成了革新者。

 

技术转让过程的这一方面主要由发展中国家自身掌握,但这并不意味着发达国家或国际政策本身不能促进或阻碍这个过程。《与贸易有关的知识产权协议》清楚地认识到知识产权应有助于技术的转让和传播(见第7条),但也应采取一些措施阻止知识产权的滥用,包括反过来影响国际技术转让的惯例(见第8条)。该协议的第40条包括阻止契约许可中的反竞争惯例的条款,第66条第2款责成发达国家激励它们的企业和机构促进向最不发达国家的技术转让,使后者能够创造一个可靠而且可行的经济基础。该协议的这些条款反映了国际技术转让行动守则草案的一些条款,在20世纪80年代,发达国家和发展中国家曾就此展开过一些谈判,但都以失败告终。[84]

 

从那时起,全球经济发生了变化,特别是全球的经济政策已经从高关税壁垒前提下的替代性进口和指令性工业化转向开放的市场政策。这些政策强调了通过低关税、全球竞争和弱化政府在经济发展中的指令性作用所获得的利益,所谓的以知识为基础的行业和高技术产品的贸易已经在快速增长。研发的重要性已有所提高,产品的生活周期有所缩短。在这种自由化的竞争环境中,发展中国家企业可以不再以进口发达国家的成熟技术和在关税壁垒前提下生产这些技术为基础去进行竞争。企业对可能增加自身将面对的竞争的技术转让方式更加警觉。

 

因此在公平均衡的条件下获取或多或少的成熟技术现在已不那么成问题,问题是当今全球经济竞争力所必须的先进技术的使用问题。尽管《与贸易有关的知识产权协议》已经加强了对技术厂商的全球保护,但没有国际体系可以保证,在一个最大限度地减少限制性技术许可惯例(即与守则有关的惯例)的竞争体系中进行技术转让。

 

我们不能肯定怎样最好地填补国际体系这个缺口。在已改变的环境中重新开始就行动规则进行讨论并不是个可行的方案。但我们的确认为鼓励和帮助发展中国家建立自己的竞争法律体制会更符合它们的利益。有关国际竞争政策的体系发展在世界贸易组织中已经讨论过一段时间。我们对发展中国家不愿意踏上这条路表示理解,但它们竞争法规的制定及有效的国际合作可以弥补《与贸易有关的知识产权协议》中限制全球竞争、约束某些情况下技术转让的一些规定。

 

至于《与贸易有关的知识产权协议》,证据表明该协议的第66条第2款已经失效。发达国家显然没有采取额外的措施鼓励自己的企业和机构进行技术转让。而且就该条款只适用于最不发达的国家这一现实来看,它也过于有限制性了。正如上述,这些国家很可能在极大程度上对技术的吸收能力最差。因此我们认为该条款并不是解决整个发展中国家技术转让问题的最适当方式。此外历史上用来促进技术转让的一些知识产权制度的条款,如强制作业的使用,在《与贸易有关的知识产权协议》中已被很大程度地冲淡。由于技术大多在私人手里,该协议主要是有关知识产权保护,而不是有关技术转让,所以我们不能确定该协议或世界贸易组织本身是否是讨论技术转让的正确焦点。

 

因此我们对成立贸易与技术转让工作组表示欢迎,该工作组明年将向世界贸易组织部长级会议进行汇报。[85]我们建议报告对以下问题有所考虑:《与贸易有关的知识产权协议》能否作为一种机制更好地促进技术转让?采取哪些措施可以保证知识产权制度促进,而不是阻碍技术转让?尽管如此,我们认为促进技术转让所必须的一系列辅助措施也是同等重要的。

 

尽管大多应用技术是私人拥有,但要切记基本和应用研究的公共开支对技术发展过程的支持程度是不无重要的。发达国家的公共研究开支现在常常有着提高国际竞争力的明确目标,而这些研究成果可以请准专利,我们将在第6章讨论这一点。就研究而言,不只其经费通常由国民负责,而且其利益也可能限于国民享受,这也是可以理解的。例如:美国法律在极大程度上限制将公共筹资搞出的技术为国民颁发特许权,因此这条政策的科学和经济逻辑较为不清楚。[86]

 

许多技术转让的议程远远超出我们汇报的内容,但我们认为,以下措施必须予以认真考虑:

 

        发达国家应当考虑适当的激励政策以促进技术转让如对向发展中国家提供技术许可的公司实行税收优惠等。

        发展中国家应当制定有效的竞争政策。

        应当通过科技合作提供更多的公共资金,用于提高发展中国家的科技水平。例如应当支持有关人士的提议,在发展中国家和发达国家研究机构间成立全球研究联合会。[87]

        应当采取措施确保公共资金支持的研究向所有人开放,包括发展中国家。

        采取措施确保科学数据库的开放性。


 

 


第二章

 

医疗

 

 

导言

 

问题

 

近些年来,知识产权规则和实践对发展中国家贫穷人口健康的影响引起大量的争议。尽管该争议在《与贸易有关的知识产权协议》之前就已经存在[88],并且是该协议谈判的主要内容,但随着该协议的生效和艾滋病病毒/艾滋病影响范围的扩大特别是在发展中国家,知识产权制度的推行获得了更多的动力。发达国家的制药行业是将知识产权向全球范围推广的主要动力之一[89],而发展中国家最关心的一件事就是知识产权体制的采用如何影响它们志在更加全面地促进公众健康和经济技术发展的具体工作特别是当知识产权保护的引进提高了医药品价格,同时又减少了它们的选择。

 

我们知道有效的专利保护对最直接开发和研制新型医药品的行业的重要性。的确,如果没有专利的激励作用,难以相信私营部门会在药品的开发和研制方面投入那么多的精力和财力许多这样的药品在发达国家和发展中国家正普遍使用。发达国家的医药行业比其它行业更加依赖专利制度来回收研发成本、产生效益和投资未来更多产品的研发工作。连续的调查表明,医药行业比其它行业更加认为专利保护对保持研发开支和技术革新是十分重要的[90]。因此该行业急于在全球推行知识产权制度,并全面反对知识产权是发展中国家发展的主要障碍或威慑因素这一观点。例如,GSK的前任主席理查德赛克斯先生今年3月时曾指出:

 

很少有人对在发达国家推行知识产权保护制度产生争议,但却有人怀疑将该制度向发展中国家推行的合理程度《与贸易有关的知识产权协议》正在逐渐完成这项工作。正如我曾说过的,知识产权保护并不是目前发展中国家难于使用医药的根源所在。在去年11月份的多哈会议上,世界贸易组织成员已同意将最不发达国家的《与贸易有关的知识产权协议》的执行时间推迟到2016年。我相信该协议不会阻止诸如巴西和印度的发展中国家使用它们所需要的医药,另一方面,我也坚信这些国家能够扶植起它们自己的以研究为基础的医药行业及其它革新行业,不过这要等它们开始保护该协议所包括的知识产权时才能实现。《与贸易有关的知识产权协议》必须被当作发展中国家工业发展的一项重要工具。[91]

 

说是那么说,但我们也充分了解发展中国家的担忧知识产权对本国、特别是医药品价格的影响。如果医药品价格提高,压力会主要落在贫穷人口身上,特别是当这些国家没有大多数发达国家所拥有的广泛公共卫生保障的时候。因此许多发展中国家和非政府机构机构持相反的观点:

 

发展中国家为什么那么强烈地反对《与贸易有关的知识产权协议》?原因是该协议的本质缺陷是要求所有国家,无论贫富,必须为新型药品提供至少20年的专利保护,这样一来,发展中国家的健康机构和贫穷人口赖以生存的低价普通药的生产就被耽搁了。一些企业私下里也承认这样一个事实,国际药品企业不会将从发展中国家市场获取的越来越多的利润再投资对贫穷人口的疾病进行特别研究。[92]

 

我们这次分析的出发点是,确定适用于健康保健产品的知识产权体制应将这些产品在健康保健方面的回报作为主要目标。只有当这些知识产权被用来产生长期的更好的健康保健效果时,才授予有关行业知识产权使其盈利。因此必须密切监督这些权利的行使情况以保证他们确实促进了健康保健目标,最重要的是这些权利的行使不会阻碍发展中国家的贫穷人口获取健康保健服务。

 

背景

 

许多近期争论起源于艾滋病病毒/艾滋病的流行,尽管发展中国家对药品的使用不仅限于这些问题。虽然艾滋病病毒/艾滋病的情况是令人震惊的,但应保证知识产权领域的争论不受其过度影响。艾滋病病毒/艾滋病是发展中国家最大的致死原因,而肺肺结核和疟疾也夺去了几乎同样多的生命。这三种疾病去年夺走了将近600万人的生命,还有数百万人因此而身体衰弱。[93]另外,还有许多没有这三种病影响广大、但总体影响却很大的疾病,其中包括麻疹、昏睡病、利什曼病和查格斯病等。[94]

 

每组疾病在治疗发展和研发过程经济方面引起的问题是不同的。对于发达国家和发展中国家都流行的疾病,如艾滋病病毒/艾滋病、癌症或糖尿病,发达国家在私营和公共领域的研究所产生的治疗技术可能也会适用于发展中国家。人们希望发达国家对知识产权的强力保护手段能够对这些疾病的研发活动的投资起到重大的激励作用。但应该特别提出的是,发展中国家(如非洲)的艾滋病病毒/艾滋病的某些类型与发达国家是不同的,所以治疗手段的发明也应该不同。

 

有了现成的适当治疗方式,使用情况就要看支付能力和公共医疗卫生服务基础设施的有无。我们认为,医疗产品的成本是发展中国家的一个重要问题,因为这些国家的大多数贫穷人口都是自费买药,而其国家供应的药品通常是有选择的,取决于资源的丰富程度。而发达国家就普遍不是这样,它们的药品成本主要由国家或保险方案资付,但即使这样,对于发达国家没有有效国家或保险方案的政府和病人来说,药品成本也是一个有争议的政治问题。[95]在发展中国家,基础设施不足是一个重要的问题,可能意味着即使是低价药品也被闲置或误用,并导致对药品有抵抗力的病原体或病毒产生。

 

艾滋病病毒/艾滋病再次对说明这些问题有所帮助。使用抗逆录酶病毒或其它治疗相关的伺机感染病毒的药品来治疗艾滋病指出了支付能力这一尖锐问题。抗逆录酶病毒治疗的最低年度成本即使大打折扣或按不包括研发成本的非专利价格也远远超过了大多数发展中国家的人均年度医疗费用。目前低收入发展中国家的人均医疗费用平均为每年23美元,但最便宜的抗逆录酶病毒的三重治疗每年成本却超过了200美元。[96]因此如果药品和公共医疗卫生服务没有额外资助的话,所有那些需要治疗的人连最便宜的非专利药都买不起。据世界卫生组织估计,需要接受艾滋病病毒/艾滋病治疗的人中,能够接受抗逆录酶病毒治疗的不超过5%。发展中国家有600万人需要该种治疗,但只有大约23万人能够得到,这23万人中,有将近一半的人生活在巴西。[97]

 

其它疾病的治疗也存在类似的支付能力问题。例如,肺肺结核和疟疾在极大程度上是发展中国家的流行病,尽管肺结核有在发达国家死而复生。必须记住的是,肺结核是受艾滋病病毒感染的患者的主要致死原因,而被艾滋病病毒感染的患者中有三分之一同时也感染了肺结核。[98]对于这些疾病和发展中国家特有的疾病,问题是如何动员私营和公共部门的研发资源研制新型药品,确保需要这些药品的人能够使用这些药品。

上述问题后者是发展中国家健康保健的一个最至关重要的问题。某些疾病更多地影响发展中国家而不是发达国家,当发展中国家对研制治疗这些疾病的新型药品和疫苗的必要资源支付能力如此有限时,这些资源从哪里来呢?就算可以通过高价从某发达国家市场获取这些资源,又如何保证发展中国家能买得起这些药品呢?如何解决研发成本回收与最大限度地降低消费者成本这两个目标之间的冲突呢?与总体技术发展一样,知识产权制度是否能够刺激发展中国家研制和生产其所需药品的能力?

 

我们必须在以上环境中考虑知识产权制度对帮助走出以上困境的作用。关于影响发展中国家贫穷人口的健康和公共医疗卫生服务的质量的广泛因素,不需要我们做任何深度的分析。世界卫生组织宏观经济和健康委员会在最近的报告中已经对这些因素做了一定篇幅的讨论。[99]该委员会做出的决定认为,满足发展中国家的健康需求必须向公共医疗卫生服务、基础设施和有关研究注入更大量的公共资金。该委员会认为,如果没有一个有效的市场,专利保护制度对发展中国家疾病研究的动力作用是很小的。[100]至于药品的使用问题,该委员会赞同采取协调措施建立一个有利于发展中国家的差价体系[101],如果必要的话,可以更广泛地应用强制许可手段。[102]

 

以上的结论与我们当前的任务是有联系的。我们应该更加详细地说明知识产权规则与惯例的变化如何有助于改善贫穷人口的健康状况,同时应充分认识到这些变化必须与宏观经济和健康委员会提议的系列措施保持一致。

 

我们需要考虑以下三个主要问题来达到这项目标:

 

            知识产权制度如何有助于贫穷人口所必须的药品和疫苗研制工作?

 

            知识产权制度如何影响贫穷人口使用药品以及药品的可用性?

 

            这项工作对知识产权规则和惯例有何意义?

 

研究与发展

 

研究动机

 

据估计,全球用于医药研发的经费中,只有不到5%是用于研究主要影响发展中国家的疾病。[103]私营领域的医药研究是出于商业方面的考虑,如果在市场规模方面,有效的需求不大,那么即使是最普遍的疾病,如肺结核和疟疾,有关的研究也常常没有商业价值。2002年世界药品市场的总值是4060亿美元,其中发展中国家占20%,而低收入的发展中国家所占比例更小。[104]许多医药公司在确定研究目标时会参考基本的回报情况。我们被告知,如果一项研究的潜在成果是一种年订单不到10亿美元的产品,那么大型医药企业是不愿意进行此项研究的。考虑到必须要对其股东负主要责任,私营企业有必要以发达国家的市场而不是以发展中国家的贫穷人口的需求为导向来制定研究计划,因此研究的重点主要是非传染性疾病。

 

尽管知识产权制度正在发展中国家流行,但实际上私营领域进行与低收入国家大部分贫穷人口有关的具体研究的商业动机却微乎其微,因此该领域做的此项工作也少而又少。在过去的十年中,私营领域的总体医药研发成本已经增长了一倍有余,

估计2000年已达到440亿美元。[105]尽管难以确定其中直接有关主要折磨发展中国家疾病的研究所占的比例,但在1975年至1999年期间批准研制的1393种药品中,估计只有13种是专为治疗热带病的。[106]对于发达国家和发展中国家都普遍存在的疾病,情况有所不同。有关艾滋病病毒/艾滋病,私营领域有许多研发活动,有关肺结核和疟疾的研发工作却是有限的,而有关昏睡病根本没有相关研究。[107]有关艾滋病病毒/艾滋病,美国现有64种批准使用的药品用于治疗该病和伺机传染疾病,有103种药品正在研制过程中。[108]

 

至于公共领域,如美国的国家健康协会或其它发达国家的医学研究委员会,情况略有不同,因为他们的研究重点主要是由该国国内的具体情况决定的。1998年,公共领域用于健康研究的经费估计是370亿美元,其中用于中低收入的发展中国家的费用占25亿美元。[109]2001年,美国健康协会独自用于研究的经费超过了200亿美元。另外慈善基金会估计也投入了60亿美元。[110]然而世界卫生组织热带病特别研究与训练项目每年却只能收到3000万美元。尽管官方没有估算公共领域用于与发展中国家有关疾病的经费所占的比例,但是,该比例似乎不可能超过10%[111]这种局面已得到世界卫生组织、全球健康研究论坛、无界医学机构有关被忽视疾病治疗药物的倡议、一些基金会的额外投资以及公共与私营领域为治疗具体疾病而建立的合作伙伴的重视。[112]但对这些新工作的总体投资水平与问题的规模以及全球大约750亿的研发经费相比仍显得十分逊色,最后结果更是难说。

 

那么,知识产权保护制度对刺激发展中国家流行疾病治疗的研发活动有什么作用呢?我们调查的所有证据表明该制度很难起什么作用,除非疾病的研发工作在发达国家很有市场(例如:糖尿病或心脏病)。有微弱的证据表明,自从《与贸易有关的知识产权协议》达成以后,有关疟疾的研究活动的指标有所上升,但是并不清楚其中的因果关系。[113]问题的核心在于缺乏足够的引导私营领域向有关研发活动投入资源的市场动力。因此我们认为发展中国家有无知识产权保护充其量不过是它们的流行疾病研究动力的次要因素。

 

因此由于疾病主要集中的发展中国家的有效需求不足,所以这些研究的数量也可能不足。况且这些研究,特别是有关疫苗的研究,可能是为了解决疾病在发展中国家独有的特征,因此发达国家的解决方案不一定能解决发展中国家的问题。例如:大部分艾滋病病毒疫苗是针对发达国家流行的B型研制的,而发展中国家的人大多感染的是A型和C型。另外由于艾滋病病毒使人体自然免疫力束手无策的问题以及该病毒的变异方式,有关该疫苗的研究具有特别的科学挑战性。[114]由于疟疾寄生虫的体积微小、种类多样和变异复杂,疟疾疫苗的研究也具有挑战性。[115]因此在私营领域,疫苗研究是一种高风险/低回报的投资方式,特别是有关发展中国家流行疾病的疫苗研究。市场往往低估疫苗的社会回报,比低估治疗的社会回报更甚。[116]例如就疟疾来说,控制市场需求的是发达国家针对游客的预防治疗,而不是更适用于发展中国家的疫苗。

 

至于肺结核,估计发展中国家有800万患者,但治疗肺结核的药物却已经有30多年没有推出新品了。目前的治疗需要6个月以上的用药疗程,而某种两个月就能产生同样疗效的药品对帮助全球控制该种疾病将有巨大的影响。由于该疾病的特点,生产该种药品的科学挑战有着重大的意义。[117]据全球肺结核药物研制联盟最近的一份报告估计,基于(私营和公共领域,包括发达国家的)市场需求,研制一种新型改良药品的预测成本的经济回报率实际上可能是可观的。尽管如此,仍没有人认为知识产权保护和有利的经济政策可以吸引投资,除非有大量的公共领域投资。[118]以研究为基础的医药企业的当前商业模式导致研究费支出和产生的利润只能依靠销售几种一鸣惊人式的药品(通常每年的销售额超过了10亿美元),以此来承担研发过程的高失败率。[119]但这些企业可以自由地选择有前途的道路,不管这些道路指向何方(例如对某种以前没有正视过的某种疾病或病情的治疗)。研究某一特殊疾病具体治疗方式的经济计算必须很有利于才能引导重要的研究工作。

 

一些人,如上面提到的理查德赛克斯先生,认为在有重大科学技术能力的发展中国家推行知识产权保护有助于增加致力于这些国家疾病研究的活动数量。由于大多数相关的国家只是刚刚引进了适应《与贸易有关的知识产权协议》的法律或还没有这样做,所以这方面的证据是不足的。但我们认为发展中国家具备研究能力的企业对全球知识产权制度和市场激励因素的反应没有理由与发达国家的企业大不相同。印度的一些企业可以提供这方面的证据。[120]事实是,私营企业将会把资源投入到有最理想回报的领域。而且获取广泛支持的差价措施的建立将会减少发展中国国家研发成本回报的程度,进而破坏对发展中国家疾病进行更多研究的激励作用。

 

总而言之,我们认为知识产权制度的全球化不会对私营领域增加有关疾病治疗(特别是有关影响发展中国家的疾病治疗)的研发开支有什么大的作用。要达到这个目的,唯一可行的方法就是增加致力于这种研发活动的国际援助资源。宏观经济与健康委员会建议通过一种新的全球健康研究资金、现有的一些机制以及公私合伙企业每年增加30亿美元的研发经费。[121]

 

需要仔细考虑增加公共研究资金的使用。该资金不能作为对现有医药行业的补贴,尽管该行业的确能起到重要的作用。应该抓住机会,建立发展中国家自身针对对它们有特别影响的疾病的治疗进行研发活动的能力。在技术更为先进的发展中国家,这种研究会有高度的成本效益。例如:通用电力公司已经在印度建立它在世界上的第二大研发中心,雇佣大约1000名博士。1997年至1999年,另有27家全球性的企业在印度建立了研发中心。[122]因此在有发展中国家优等研究机构和企业的积极参加前提下进行研究,并可以利用这些国家现成的人力资源和较低的研发成本。同时需要考虑使用这些资金的研究机构的结构。国际农业研究顾问集团[123]的农业研究机构网络(我们将在第三章进行讨论)就是一个模型。在这种情况下,更有前途的是发展中国家的公私合伙企业网络,它们利用了公共部门机构集中的研究资源,并抓住机会建立私营领域的研究能力。特别是这类研究的知识产权制度应保证贫穷人口可以最大程度地使用这些产品。

发展中国家需要增加健康公共研究资金。应将这些新增资金用于提高发展中国家在上述领域现有的研究能力,同时促进公共部门和私营企业的研究能力。

 

尽管知识产权制度可能对增加与穷人有关的研究没有多大贡献,但我们清楚在专利制度对研究过程的影响方面有一些重要的问题。尽管专利保护是激励研发活动的一个因素,但研究过程所需的中间技术(特别是基因技术)授予专利保护实际上可能阻碍研究者使用他们所需要的技术或无意地侵犯这些技术的专利。[124]在这个领域,发达国家专利权的行使能够直接冲击为发展中国家人口进行的研究工作,也对发展中国家采用的专利制度类型有所影响。公私合伙企业的知识产权制度也引起了管理知识产权以利贫穷人口的重要问题。我们将在第6章讨论这些问题。

贫穷人口的药品使用权

 

正如我们已经提到过的,专利制度的目的就是作为发明及其商业化的促进因素,将临时的垄断权交给合适的持有者。尽管如此,还应该指出的是,某项专利所提供的专利权一般只是拒绝他人制造、使用或销售有关发明的本身。它并不能阻止解决同样医疗问题的其它药品的竞争,不管那些药品是不是专利药品。不过,在其它情况相同的前提下人们认为某专利产品的生产者通过对复制产品的排斥将试图赢得一定的垄断利润,并以比其不是专利产品时的价格更高的价格出售。这确实是该制度的基础。该制度与社会达成的协议恰恰是它导致的额外革新(例如:要不是专利制度的话,救命药可能就不存在了)所产生的额外社会收益要超过了产品的额外成本。

 

考虑到发展中国家大多是贫穷人口,且专利保护制度会提高产品价格,有必要特别谨慎地调查一些人提出的观点,即在发展中国家行使专利权不可能对受专利保护的医药使用有太大的影响。这种观点的产生有两种根据。其一,一些国家,特别是较小的发展中国家并非一直在寻求专利权,所以它对其使用医药构不成大问题;其二,即使这些国家在寻求专利权,它也不是医药定价的主要因素,或有其它阻止穷人使用医药的更重要因素。

 

申领专利的流行

 

的确尽管大多发展中国家可以对医药产品进行专利保护,但跨国公司并没有在所有的国家申领专利。市场较小、技术能力有限的国家通常会这样。一些企业可能认为当潜在市场较小,侵害专利的风险较低时,通过申领专利获取和维持保护是不值得的。例如:最近对53个非洲国家进行的一项研究发现,15种重要的antiretroviral药品的专利申领只占可能总数的21.6%[125]13个国家根本没有这些药品的专利。结论是,因为专利申领率那么小,所以专利权现在总体上并不是影响非洲疾病治疗的重要障碍,尽管人们认为当《与贸易有关的知识产权协议》对世界贸易组织所有成员生效时会有问题出现。[126]

 

尽管研究发现专利权的总体使用程度相对较低,但更令人奇怪的是,如果治疗率很低、市场小、能够生产非专利复制品的国家少而又少,而专利权的流行程度却不是更低。在那些市场大且具备一定技术能力的国家,专利的流行程度高出许多。因此在南非(南非本地的艾滋病病例超过整个非洲的17%),15种药中有13种是专利药品。博茨瓦纳、冈比亚、加纳、肯尼亚、马拉维、苏丹、斯威士兰、乌干达、赞比亚和津巴布韦的艾滋病病例共占撒哈拉以南非洲地区艾滋病病例的31%,以上药品在这些国家只有68种专利权。[127]

 

该行业指明,对于治疗其它疾病的广泛药品来说,专利申领的程度十分低或为零。直到今年最后一次修改为止,世界卫生组织药品清单上的药品专利申请不足5%[128]一次行业调查显示,被调查的国家中94%没有为治疗肺结核和疟疾的药品提供专利保护,没有一个国家为治疗这些疾病的全部相关药品提供专利保护。这些国家根本没有治疗锥虫病或腹泻的专利药品。[129]该行业提出的观点认为即使在没有专利保护的地方,也得不到药品。[130]例如:即使有各种普通疾病的疫苗,而且这些疫苗不贵(例如,某种多价疫苗的价格可能少于1美元),世界卫生组织的免疫推广计划尽管取得了一些勿庸置疑的成功,但还是有许多应该受益的儿童没有被包括进这个计划。

 

尽管如此,并不意味着专利制度没有起负作用。即使某些国家对某些产品不进行专利保护,专利制度仍可能影响医药的使用。大多数低收入发展中国家必须依赖进口获取某些医药,而潜在的医药提供国的专利制度可能允许专利权所有人,特别是通过控制销售渠道,阻止医药向其它国家出口。这也是一些公司特意在像南非一样的国家申领专利的另一个原因,因为这些国家是向南部非洲(甚至其它地区)其它较贫穷的邻国提供医药的潜在国家。现在不实行专利保护的进口国可以从一些公司进口非专利品,特别是从印度,因为印度2005年以前可以不对医药产品提供专利保护。但在2005年以后,根据《与贸易有关的知识产权制度》,一些新型医药和那些1994年以后提交的专利申请就可以获得专利保护,这些进口的机会就会随着时间的推移而逐渐消失。尽管如此,应该特别提到的是,印度或其它地区生产的现有非专利医药将继续可以出口,当然前提是进口国不对这些医药提供专利保护。我们将在下文讨论政策选择时再谈这个问题。

 

专利权与价格

 

医药的价格对发展中国家贫穷人口的重要性可能是显而易见的,但值得强调的是,如果由于某医药产品受专利保护某位患者必须支付更多金钱的话,那就意味着他或她要减少在食品或住所等方面的其它生活必需品,而由于没有现成的医药或买不起医药则可能导致长期的病患甚至死亡。这就是在考虑到引起知识产权体制对价格产生的影响的同时,必须认识到价格受许多因素影响,包括购买力、竞争力和市场结构,需求对价格的影响,以及政府对价格的控制和调节。

 

直接观察并将在发展中国家引进专利制度产生的影响隔离开来是特别困难的。一方面,我们必须依靠一些计量经济学的模式刺激引进专利制度的影响,另一方面,也要依靠发达国家的经验,即非专利品生产者与以研究为基础的生产者的互相竞争。

 

发达国家

 

发达国家有广泛的证据证明,如果非专利医药参与竞争,医药价格会直降而下,市场上的非专利竞争者越多,价格的降幅就越大。政府可以通过帮助非专利医药的生产厂家早日进入市场以利降价。例如:美国的《1984年药品价格竞争和专利条件恢复法案》恰恰是这么做的,结果非专利医药占处方药的比例从1984年的19%增长到2000年的47%[131]在其它的发达国家,如英国,非专利医药所占的市场份额更多出许多。一些医药公司为了推迟或阻止非专利品进入市场、保护或延长畅销药品的专利期限,也花了很多钱进行起诉或对簿公堂。[132]同时我们必须记住,非专利品的生产正如以研究为基础的行业一样是受市场动机支配的,为了实现药品低价,有必要鼓励非专利品行业内部的竞争。美国最近的一项研究发现,当非专利品进入市场时,药价有所降低,至少需要五个非专利品竞争者药价才会降至最低点,[133]而竞争者进入市场的数量和速度则视期望的利润而定。一个至关紧要的发现是,只有规模很大的市场能够充分感受竞争的益处,市场越小,认为值得进入市场的非专利品企业就越少,消费者的消费价格就越高。这与发展中国家的立场关系重大,正如下文所述。

 

发展中国家

 

发展中国家也可以通过促进非专利品进入市场参与竞争限制本国人口在专利制度下的消费成本。但在大多数情况下,他们的选择受市场规模小和本土科技、生产力及调节力缺乏的严重限制。正是这种为专利产品和非专利产品创造竞争环境的能力的缺乏使专利制度比在发达的市场更加引起争议发达市场具有更大的加强公开竞争调节环境的能力。

 

通过对全球情况的比较,我们发现在其它地方受专利保护药品的复制品在没有专利保护制度的市场要便宜许多。例如在不对产品进行专利保护的印度市场,药品的价格是全世界最低的。我们的一项研究表明,美国12种治疗一系列疾病的药品药价是印度的456倍,即使如此,印度还有许多人得不到这些药品。[134]

 

然而对跨国公司定价政策(主要是对抗逆录酶病毒的药品)的研究表明,直到最近,药品定价与国家个人平均收入之间的关系一直非常之小。从理论的角度出发,这种结论是合理的,因为公司在低收入市场低价销售,在高收入市场高价销售要比在全球统一价格销售获利更大。但事实上,各国之间的药价变化多多少少有些任意。有的发展中国家的药价比美国高,有的比美国低。在药品批发价和个人平均收入之间最多不过有十分微弱的体现。[135]而患者得到的实际价格已经受到进口关税、地方关税、各种税金和批发商利润的影响了。[136]

 

在最近的两年内,由于国际压力,主要是来自非政府机构的压力,以及非专利品生产厂商(主要是印度厂商)的潜在竞争,一些公司已大幅度地降价销售药品,使现状有所改变。例如20007月至20024月期间,特定的消费者接受的抗逆录酶病毒的三重治疗价格已经从1万多美元降到700多美元,那时该种治疗的最低非专利价格已经降至209美元。[137]

 

但在评估发展中国家再次引入专利体制的影响时,有必要使用一些计量经济学模型。目前有些数量尚小却不断增多的文献,讲述的几乎都是已经具备大型医药行业的中低收入发展中国家的情形。这些文献的论证认为在以上发展中国家引入专利体制预计会造成药价提高。药价的预计变化程度从12%200%以上不等,主要看是哪种药品,在哪个国家,但即使是预计较低的药价变化也意味着消费者要付出很高的成本。[138]评估变化范围之广说明了引入专利制度的动态影响的不确定程度,并暗示引入专利制度的结果在很大程度上是由市场结构和市场需求决定的,特别是由竞争程度决定的。

 

还有大量的证据表明药品的消费量对价格变化的反应是敏感的。据对乌干达的一项研究估计,如果抗逆录酶病毒的三重治疗费用从每年6000美元降至600美元,而且对治疗基础设施给予相应投资的话(46百万美元),对该治疗的需求将由1000名患者增长到50000名患者。[139]另外一项对乌干达的研究表明,品牌公司给予的折扣使药价下跌,而非专利药品的进口使药价更低,因此从20002001年,接受治疗的患者人数提高了两倍。[140]据一项全球范围的计量经济学研究估计,发展中国家在某个阶段取消专利保护制度,将会使抗逆录酶病毒治疗的消费量提高30%,尽管是从目前十分低的消费水平开始计算的。[141]

 

那些已具备强大的非专利产品行业并用竞争使产品保持低价的国家很可能最强烈地感受到了引入专利体制的影响。一些国家的证据表明,专利制度的引入(如1978年的意大利)或加强(如20世纪90年代的加拿大)通过增强外国跨国公司的市场竞争力将导致国内行业的联合和调整,通过减少市场的竞争程度和增加进口使消费者承担了重大的成本压力。关于这些成本是否能与其它收益抵消(如促进地方研究),目前还是争议重重。意大利和加拿大这两个发达国家所提供的证据是相互矛盾的。[142]在意大利,一些跨国公司接管了许多当地公司,非专利药品的出口减少,专利药品的进口增加了,研发活动的增长微乎其微。而在加拿大,研发活动却有大幅度的增加,部分是因为与跨国制药商达成的一项交易,而且1987年的所得税法案允许课税扣除,但这些研发活动的重点是临床使用前和临床使用时的药品试验以及对制药过程的改进,而不是对新分子的研制。[143]在以上两个国家,价格控制手段都被用来限制受专利保护的产品的价格增长。

 

在具备强大非专利品产业的发展中国家,前景也是不确定的。一方面,主要非专利药品的制造商很可能因专利保护制度的引入而受到负面影响,而消费者和政府必须付出更高的成本才能使用受专利保护的药品。另一方面,具备一定研究能力的制药商或能够从跨国公司得到特许的制药商可以从专利保护制度受益。专利制度作用的这种矛盾性正是印度对引入专利制度争议纷纷的原因所在。印度制药行业的一些部门赞成引入专利保护制度,并在进行准备性的研究工作,而另外一些部门却强烈反对引入这种制度。当然消费群体和非政府机构对此也存有争议。

 

更加普遍的是,当执行《与贸易有关的知识产权协议》时,新型药品的非专利复制品供应将被禁止。目前在没有专利制度的国家,控制药价的一个因素是受专利保护药品复制品的提供商参与国际竞争所创造的威胁,而在实行专利制度但一定存在强制许可的国家,这种因素的影响程度则要小一些。当所有药品制造国都实行专利制度,非专利品的生产将越来越只限于过了专利保护期限的药品。这与发达国家目前的情况没有什么两样,但发展中国家仍会发现购买受专利保护的新药还是那么难。我们必须找到办法,在专利制度内外形成竞争环境,从而帮助弥补专利对发展中国家消费者在价格方面产生的副作用。以下我们将考虑一些必须采取的措施,以保证专利制度能够支持一个国家保护人类健康和改善药品使用程度的权利,这些都是与《与贸易有关的知识产权协议》以及公众健康有关的多哈声明相符合的。(有关多哈声明,见说明2.1

 

影响药品使用的其它因素

 

有人(如制药行业)认为,制约发展中国家使用药品的最重要因素不是专利保护制度,而是发展中国家自身在医疗保健方面的开支不足以及安全有效管理药品的适当健康基础设施的缺乏。不当的药品管理不只会造成药品失效,还会造成药品抗体的形成。对于容易变异的艾滋病病毒,在没有足够基础设施的情况下普遍使用抗逆录酶病毒可能会导致药品抗体的存在。[144]还有人认为,受专利保护药品的非专利型翻版可能质量不标准,甚至有危险。[145]

 

美国制药行业联合会的一份报告认为:

 

受有限财政资源的妨碍,这些国家遏制艾滋病和对付许多其它致死病症的能力因医疗保健基础设施不足、文化障碍以及管理不善的健康保健体制而大打折扣。一些发展国家还受到缺乏面对、甚至承认本国国民健康保健需求的政治领导人的牵制。[146]

 

除了专利制度,还有许多其它影响药价的因素,如关税及其它某些间接的税收。[147]只抱怨专利制度对药价的影响而忽略其它国家控制政策的类似影响显然是不对的。所以国家税收体制的运作应该如同专利制度一样有利于公共健康政策。

 

为了帮助缓解人们对艾滋病治疗药品分发的担忧,世界卫生组织今年已经发行了在不利设施下使用抗逆录酶病毒进行治疗的第一份指南,并下发了该药品的制药商名录及产品清单(包括11种抗逆录酶病毒),这些产品都达到了世界卫生组织的质量标准,供联合国机构使用。该制药商名录目前既包括受专利保护药品的制药商,也包括提供非专利药品的制药商(目前有印度的两家)。另外世界卫生组织第一次在基本治疗用药清单上列有12种用于治疗艾滋病的抗逆酶病毒(有两种已经在使用,但这是用来治疗母亲向孩子传染该病的)。[148]

 

就专利制度与决定药品使用程度的其它因素之间的相当关联性目前有许多争议,我们认为应考虑所有这些因素,但是我们并不认为在加强知识产权制度与追求公众健康目标及解决有同一目标的政策、基础设施和资源等问题之间存在着需要权衡的关系。二者都必须进行,但进行其一与另一之间并没有什么关系。一位参加我们会议的代表称:

 

我想阻止委员会在有关基础设施与资源的争论中作出结论(认为这就是一切)。如果这就是结论的话,我想你就是在说标题上的话人口贫穷。所以不要提出人口贫穷的意见,因为我们早就知道了。我们是要努力解决他们的难题,而不是告诉他们你们是贫穷的。[149]

 

各国需要采取一系列政策增加药品的供应,关键是增加资源,改进服务、交付机制和基础设施。应当协调与医疗政策目标有关的其他经济政策,知识产权法规也应当做相应调整。各国需要确保该国的知识产权政策与公共健康政策保持一致,并能支持公共健康政策。

 

 

政策含义

 

国家的政策选择

 

来龙去脉

 

200111月,世界贸易组织部长级会议在多哈通过了《多哈协议》(参见文字框2.1),我们就是在这种情况下讨论政策含义。部长们认为,《与贸易有关的知识产权协议》不会妨碍各国采取措施保护公众健康。他们坚持认为该协议的条款允许成员国按指定的范围给予强制许可。另外各国国内的需求也可以通过相应的进口品得到补充(这种进口在法律意义上是由人称为穷极权利的学说支配的)。[150]他们承认,生产能力不足的国家在使用强制许可方面存在特殊的问题,并指示《与贸易有关的知识产权协议》委员会在今年年底找到一种解决方案。各成员国还同意,最不发达的国家可以到2016年再开始对医药产品和试验数据实施、行使或加强专利保护。[151]《与贸易有关的知识产权协议》委员会于2002627日证实了此项决议,并同时同意最不发达的国家在没有专利保护制度期间不必为任何新型药品提供垄断市场权利。后者已经得到世界贸易组织全体会议的批准,但在到期前必须由世界贸易组织部长级会议(或部长级会议之间的全体会议)每年进行审查。

 

我们的意见的前提是,对于大多发展中国家来说,尽管执行专利制度的成本是真实的和立即的,但对影响国民健康的疾病的新治疗方案发展所带来的益处却是长期的。因此我们关注的是在保持知识产权制度得以实行的同时,可以将药品价格降到最低的措施。正如前面所提到的,我们没有证据可以说明这些措施会打消发展中国家具体疾病的研究动机,因为起决定作用的因素不是知识产权制度,而是需求的缺乏。但我们认识到,由于我们正在进入未知区域,持续的研究是不无必要的,因为只有这样才能确定《与贸易有关的知识产权协议》在实践中对研究动机和药品使用的影响程度,特别是长期影响。

 

文字框2.1 多哈世界贸易组织部长级会议有关《与贸易有关的知识产权协议》和公众健康的声明

 

20011114日通过

 

1. 我们认识到折磨许多发展中国家和最不发达国家的公众健康问题的严重性,特别是艾滋病病毒/艾滋病、肺结核、疟疾和其它流行病所造成的公众健康问题。

 

2. 我们强调世界贸易组织有关《与贸易有关的知识产权协议》的协议是解决这些问题的国家和国际措施的一部分。

 

3. 我们认识到产权保护对新型药品开发的重要性,也认识到它对药品价格的影响作用。

 

4. 我们同意《与贸易有关的知识产权协议》不会也不应该阻止世界贸易组织成员采取措施保护公众健康。因此在反复倡导该协议的同时,我们明确表示,该协议的理解和执行方式支持世界贸易组织成员保护公众健康的权利,尤其是促进药品的使用程度。

 

因此我们重申世界贸易组织成员有权充分使用《与贸易有关的知识产权协议》的有关条款,为达到以上目的增加灵活性。

 

5. 因此,根据第4段所说的,在反复倡导《与贸易有关的知识产权协议》的同时,我们应认识到这些灵活性包括:

 

a) 在按照公共国际法的理解习惯解读《与贸易有关的知识产权协议》的每一条款时,都应本着该协议表达的目标和宗旨,尤其是它的目标和原则。

b)每个成员国都有批准强制许可的权利和确定强制许可范围的自由。

c) 每个成员国都有权确定国家紧急情况或其它紧急情况的内容,公共健康危机属于其中的一种,包括与艾滋病病毒/艾滋病、肺结核、疟疾和其它流行病有关的公共健康危机。

d)《与贸易有关的知识产权协议》中与知识产权枯竭有关的条款作用在于,每位成员国能够为这种枯竭自由建立制度,当然要遵从有关最惠国待遇和国家待遇第3和第4条款。

 

6. 我们认识到世界贸易组织的成员国如果在医药领域缺乏或没有生产能力,它们在按照《与贸易有关的知识产权协议》对强制许可手段进行有效使用时会面对许多困难。我们指示《与贸易有关的知识产权协议》委员会找出该问题的快速解决方案,并在2002年年底前向全体会议汇报。

 

7 我们再次肯定了世界贸易组织的发达国家成员国根据第66.2条款激励它们的企业和机构促进和鼓励向最不发达国家成员国技术转让的努力工作。我们也同意,最不发达国家成员国在20161月以前没有义务在医药产品领域执行或应用《与贸易有关的知识产权协议》的第三部分第5和第7节,或行使该两节所赋予的权利,这样将不会使最不发达国家成员国对该协议66.1条款所规定的过渡期寻求其它延期的权利受损。我们指示《与贸易有关的知识产权协议》委员会采取必要措施,根据该协议第66.1条款对此予以实行。

 

 

差别定价

 

正如上述,差别定价原则上是全球性公司在高、低收入国家的市场最大程度地增加产品利润的合理经济手段[152],同时也是限制较贫穷人口获取贵重药品的一种手段。

 

有几种促进全球化差别定价系统的方案,如上所述,有许多与知识产权无关的其它因素也影响着药品的价格和可用性。建立差别定价系统,就是在发展中国家实行低价销售,在发达国家实行高价销售,两种销售方式并存,同时要注意两个重要因素:

 

            价格不同的各个市场之间应该互相隔离,使低价市场的药品不会进入高价市场。这就意味着对相关产品出口和进口的控制。

            由政府政策规定或影响的高价市场价格政策不能以低价市场的药品价格为参考。

 

虽然第二个因素与知识产权无关,但它是许多发达国家共有的一个政治问题,因为发达国家之间的现行药价也是不同的,而且受专利保护药品价格的不断增长也对患者预算、保险计划和国家施加着压力。

 

尽管如此,知识产权制度所采取的手段,包括类似物进口和强制许可,很可能是支撑差别定价和市场隔离的重要一环。为了确保差别定价系统的有效运转,发展中国家的国家法规应该保留政府对类似物进口和强制许可的批准权。

 

我们也了解到,最近的药价有所下降,一些公司采取了许多特殊方案,其中一些方案是与国际机构合作执行的,它们与地方政府和非政府机构联手,为保证患者能够用上药品,推出了低价或免费药品,并提供了起支持作用的基础设施,这些药品和基础设施大体上只向作为采购者的政府、非政府机构、援助机构或私营部门雇主开放,而不包括商业性药品提供商。这些为改善发展中国家药品使用状况的贡献都是深受欢迎的。[153]但仍有必要找到更多可以广泛应用的解决现有严重公众健康问题的可持续进行方案。这就是不断努力以保持差别定价有效实行的原因。

类似物进口

 

原则上一旦产品被投放市场,对其在市场上的自由流动进行限制是不受欢迎的。但在实践中,为了确保低价产品只向那些需要低价的人开放,这一普遍原则就必须有所改变了。因此建立差别定价系统的一个重要组成部分就是,为了防止低价产品破坏高价市场,两种市场必须互相隔离。为此发达国家必须实施有效机制阻止某些药品的类似物进口。美国和欧盟国家已经普遍这样做,但日本似乎还没有这样做。[154]

 

发达国家应该维持并加强它们的法律体制阻止进口源自发展中国家的低价药品

 

然而要保证市场隔离,发展中国家也要采取行动阻止向发达国家出口本为捐赠品或差别定价计划的药品部分,尤其需要避免某些患者专用药品被挪用。但实际上,由于发展中国家的行动能力有限,两种市场隔离的重担大部分已落在了发达国家肩上。

 

发展中国家不应排除从其它发展中国家或发达国家低价进口药品的潜在可能性。为在完全遵守《与贸易有关的知识产权协议》的前提下采取有效的支持竞争的措施,一旦其它国家专利权所有人的权限用尽,这些国家应该允许类似物进口。由于《与贸易有关的知识产权协议》允许各国设定专利权限(多哈会议曾重申这一点),发展中国家的法制应该以促进类似物的进口为目标。

 

强制许可

 

正如上述,推行《与贸易有关的知识产权协议》将减少受专利保护药品的非专利复制品供给量,并将消除发展中国家控制和减少受专利保护药品价格的一个重要要素。为强制许可提供有效立法程序会对在新环境中保持支持竞争的知识产权政策起到重要的作用。虽然强制许可不是一种万能药,但却是阻止滥用知识产权的一项重要保障政策。

 

虽然《与贸易有关的知识产权协议》允许在某种条件下按照一定的程序采取强制许可手段(多哈声明阐明了这一点),发展中国家尚未开始使用这种手段,但具有讽刺意味的是,强制许可手段(不只在药品领域)的最积极使用者却是发达国家,它们出于多种目的,其中美国有许多反托拉斯的案例,加拿大从1969年至20世纪80年代后期一直在药品领域广泛使用强制许可手段,结果在1982年,得到许可的药品价格比美国低了47%[155]英国在20世纪70年代以前也使用强制许可,包括诸如利眠宁和安定一类的重要药品。最近在2001年,美国卫生和福利部部长在与拜厄(专利权所有人)就购买炭疽热的治疗药品(Cipro)达成协议前,也公开打算购买该治疗药品的非专利对等物,不过他最终还是与拜厄达成了协议。[156]

 

发展中国家不使用强制许可是出于许多原因的。其一,使用强制许可需要有行政管理和法制基础结构,多数发展中国家是没有的;其二,一些发展中国家担心会受到双边或三边制裁的威胁;其三,强制许可必须主要为国内市场;其四,强制一词是指政府对专利所有者权利的合法限制。得到许可的实际药品生产者是自愿并为利润生产药品的(至少私营部门获许可人是这样)。因此获许可人必须在没有专利权所有人合作的情况下掌握反向技术(reverse engineer)和药品制造的窍门,并且预见一个充分大的市场以确定投资与制造成本以及专利权所有人能得到的足够报酬。如果不能满足这些条件,那么,强制许可的威慑作用就不可信。

 

巴西在实行全国传染病/艾滋病计划时成功地利用了强制许可的威慑作用(参见文字框2.2)。由于巴西政府具备一定的研究实力和公众部门制造能力,所以能够利用强制许可的威慑作用与药物公司谈判,并需要在与专利权所有人商议药价时,对强制许可下的药品生产成本有所估计的能力。但具备巴西这种条件的发展中国家为数较少,因此大多发展中国家的强制许可的威慑作用都缺少可信度,除非这些国家能够依靠具有必备能力的国家的进口。

 

 

文字框2.2 巴西的全国传染病/艾滋病计划(NSAP

 

巴西的全国传染病/艾滋病计划的主要任务是让所有需要性传染病/艾滋病治疗药物的本国公民都能通过全国公众健康保健系统免费获取这些药物。该计划于20世纪90年代早期启动,在1996年,治疗艾滋病病毒/艾滋病患者成为一项法律义务。在艾滋病病毒/艾滋病非政府机构的帮助下,巴西对其全国公众健康服务网络(药品分发,艾滋病试验和护理)进行了重大的改革。目前巴西有好几百个药物分发单位。

 

巴西目前约有60万艾滋病病毒/艾滋病患者,其中将近10.5万人可以得到该计划提供的抗逆转录酶病毒药品。目前,该计划已经使巴西的艾滋病患病率和患者死亡率比20世纪90年代早期的预计数字下降了一半。从1996年开始,住院就医的艾滋病患者已经减少了80%。因此尽管该计划成本很高(每年大约为5亿美元,而巴西的总体卫生预算为100亿美元),但因艾滋病病毒/艾滋病患者治疗及住院和其它负面影响的减低所节省的成本目前开始抵消预算开支。据巴西卫生部估计,在2001年,该计划的最终成本如果算上因死亡率降低而节省的开支已经出现负数(净节省5000万美元)。[157]

 

在该计划的总成本中,有3亿美元被用于艾滋病药品。最近巴西用于购买抗逆转录酶病毒药品的成本已经减少,这是因为巴西卫生部/全国性传染病/艾滋病计划具备了公共部门的当地生产能力和与跨国公司谈判的手段其中包括强制许可的威慑手段。Far-Manguinhos(奥斯瓦尔多克鲁兹基金会的组成部分)是巴西政府主要的药品制造者,它开发的科技能够为本国提供低成本的抗逆转录酶病毒治疗药品。巴西使用的抗逆转录酶病毒治疗药品有15种,而该协会已经生产了7种。这些药品一在当地投产,就使19962000年的药价平均下降了72.5%1999年,巴西使用的抗逆转录酶病毒治疗药品有47%是在本国生产的,但这些药品的开支却只占总开支的19%,从跨国公司购买的该种治疗药品的开支占了总开支的81%

 

由于Far-Manguinhos具备专利药品的反向技术能力和现实制造成本的评估能力,巴西卫生部才会有可信的强制许可威慑能力,而在与外国制药商就降低药价进行谈判时才会处于优势。2001年,巴西卫生部使用这种方法与RocheMerck达成最终协议,它们的两种药品(NelfinavirEfvirenz)分别降价40%70%

 

尽管巴西的这一计划被普遍推崇为其它国家的可行典范,但有一点必须说明,该计划的成本很高,平均每年每位接受治疗的患者需要将近5000美元,或者说,每位艾滋病病毒感染者需要800美元,也就是每位巴西公民需要3美元。因此巴西已将艾滋病病毒/艾滋病的治疗放在了优先地位。巴西之所以能够支付这种成本,是因为它是一个相对富裕的发展中国家,而其国内感染艾滋病病毒的人口比例较小。况且它所掌握的技术窍门使其卫生部能够在与外国公司谈判时有效地降低药价。正如上文所提到的,该计划是一种为减少艾滋病患病率和患者死亡率而进行的投资。但是艾滋病病毒感染率较高的较贫穷的国家如果没有外援是支付不起这种计划的初期投资的。对于这些国家来说,技术能力低微也是它们的局限性,同时它们没有有效实行强制许可(多哈会议所提议的)的方案。

 

 

国家性强制许可安排

 

发展中国家实行强制许可的一个重要障碍就是缺乏使之生效的明确的立法和行政管理程序。由于大多发展中国家的法律制度负担过重,所以为实行类似司法和独立行政管理制度以实施强制许可是最适这些国家的。制定有关法律时应包括以下要素: