y la política de desarrollo
Informe de la Comisión sobre Derechos de Propiedad
Intelectual
Londres
Septiembre de 2002
Publicado por
la Comisión sobre
Derechos de Propiedad Intelectual
c/d DFID
REINO UNIDO
Tel.: +44 (0)20
7023 1732
Fax: +44 (0)20
7023 0797 (a la atención de Charles Clift)
Email: ipr@dfid.gov.uk
Web: http://www.iprcommission.org
Noviembre de 2002
(2ª edición)
Es posible
descargar el texto íntegro del informe y del resumen del sitio web de la
Comisión: http://www.iprcommission.org
Para obtener una
copia impresa del informe u otra información adicional, les rogamos se dirijan
a la Secretaría de la Comisión en la dirección mencionada anteriormente.
© Comisión sobre
Derechos de Propiedad Intelectual 2002
Diseñado e
impreso por
Dsprint/redesign
Brimsdown
REINO UNIDO
Profesor John Barton (Presidente de la Comisión)
Profesor de
Derecho “George E. Osborne”, Stanford University, California, EE UU
Abogado de
instancias superiores especializado en el derecho de propiedad intelectual,
Londres, Reino Unido
Director del
Programa de Maestría en Política y Gestión de la Ciencia y la Tecnología de la
Universidad de Buenos Aires, Argentina
Director General
del Consejo de Investigación Científica e Industrial y Secretario del
Departamento de Investigación Científica e Industrial, Delhi, India
Directora General
de Políticas y Asuntos Científicos (Europa) en Pfizer Inc., Sandwich, Reino
Unido
Directora del
Consejo Nuffield sobre Bioética, Londres, Reino Unido
Charles Clift – Director
Phil Thorpe – Analista de políticas
Tom Pengelly – Analista de políticas
Rob Fitter – Investigador
Brian Penny – Encargado de oficina
Carol Oliver – Asistente personal
Clare Short, Secretaria de Estado para el Desarrollo Internacional del
gobierno británico, creó la Comisión sobre Derechos de Propiedad Intelectual en
mayo de 2001. Esta Comisión está
integrada por miembros de una gran variedad de países que cuentan con
perspectivas y antecedentes muy diversos.
Todos hemos aportado puntos de vista muy diferentes a este debate, y
entre nosotros figuran representantes de países desarrollados y en desarrollo
procedentes de los ámbitos de la ciencia, el derecho, la ética, la economía, la
industria, el gobierno y el mundo académico.
Estoy convencido de que el haber alcanzado acuerdos tan amplios sobre el
enfoque que debíamos adoptar y nuestro mensaje fundamental constituye un gran
logro. Como se puede deducir del título
de este informe, creemos que los objetivos del desarrollo deben integrarse en
la elaboración de políticas sobre los derechos de propiedad intelectual, tanto
a nivel nacional como internacional, y en este documento se indican diversos
métodos para la puesta en práctica de esta estrategia.
Aunque hemos sido nombrados por el gobierno británico, hemos contado con
libertad absoluta para fijar nuestro propio temario, diseñar el programa de
trabajo y llegar a nuestras propias conclusiones y recomendaciones. Se nos ha proporcionado la oportunidad y el
apoyo financiero necesarios para mejorar nuestra comprensión de los temas
tratados mediante la comisión de estudios, la organización de talleres y
conferencias y la visita a funcionarios y a grupos afectados en todo el mundo. Asimismo, hemos contado con el apoyo de una
Secretaría, extremadamente eficiente, proporcionada por el DFID (Departamento
para el Desarrollo Internacional) y la Oficina de Patentes del Reino Unido, y
deseamos expresar especialmente a todos sus miembros nuestro más sincero
agradecimiento.
Nuestra primera reunión se celebró el 8 y 9 de mayo de 2001, y desde
entonces hemos celebrado siete reuniones.
Hemos visitado (o bien todos nosotros o algunos de nuestros miembros)
Brasil, China, la India, Kenia y Sudáfrica, y hemos llevado a cabo consultas
con funcionarios del sector público, el sector privado y diversas ONG en
Londres, Bruselas, Ginebra y Washington. También hemos visitado las
instalaciones de investigación Pfizer en Sandwich, Reino Unido. Al final
del informe figura una lista de las principales instituciones a las que hemos
consultado. Hemos encargado la
elaboración de diecisiete documentos de trabajo y celebrado ocho talleres en
Londres sobre diversos aspectos de la propiedad intelectual. Asimismo, celebramos una gran conferencia en
Londres el 21 y 22 de febrero de 2002 para estar seguros de recoger consultas e
inquietudes de muchas perspectivas diferentes.
Consideramos que estas sesiones han constituido una parte fundamental de
nuestro trabajo. En las mismas se dieron
cita un amplio abanico de personas con el objeto de fomentar el diálogo y
explorar las posibilidades de lograr avances en algunos de los temas tratados.
En nombre de todos nosotros, deseo expresar nuestro
agradecimiento a todas aquellas personas, procedentes de todo el mundo y
demasiado numerosas para ser mencionadas, que participaron en nuestros debates
y en la elaboración de nuestros documentos de trabajo.
Nuestra labor
consistió en analizar las siguientes cuestiones:
·
cómo
diseñar los sistemas nacionales de derechos de propiedad intelectual (DPI) para
beneficiar al máximo a los países en desarrollo dentro del contexto de los
acuerdos internacionales, incluido el ADPIC;
·
cómo
mejorar y desarrollar el marco internacional de estándares y acuerdos – por
ejemplo, en el ámbito de los conocimientos tradicionales – y la relación entre
los estándares de DPI y los sistemas que rigen el acceso a los recursos
genéticos;
·
el
marco de políticas más amplio que se necesita para complementar los sistemas de
propiedad intelectual, entre los que se incluye, por ejemplo, el control de las
prácticas anticompetitivas mediante políticas y leyes sobre la competencia.
Desde el principio decidimos que no recomendaríamos simplemente soluciones
intermedias entre diferentes grupos de interés, sino que basaríamos nuestras
opiniones, en la medida de lo posible, en la evidencia existente. Ello no ha resultado fácil, ya que a menudo
estas pruebas son limitadas o poco concluyentes. Con todo, nuestra Secretaría, las amplias
consultas que hemos realizado y los documentos que hemos encargado, nos han
ayudado a localizar la evidencia disponible, la cual hemos sometido
posteriormente a una minuciosa evaluación.
También reconocimos desde un principio la importancia de distinguir entre las
naciones (con ingresos bajos o medios) que poseen una capacidad científica y
tecnológica sustancial y aquéllas que no la poseen. Tratamos de aprender sobre el impacto,
positivo o negativo, que la propiedad intelectual tiene realmente en cada uno
de estos grupos de naciones. Y optamos
por centrar nuestro interés en las cuestiones que afectan a los más pobres,
tanto en las naciones con ingresos bajos como en las de ingresos medios.
Este informe representa la expresión de nuestro acuerdo común. El objetivo que nos propusimos fue encontrar
soluciones prácticas y equilibradas. En
algunos casos hemos adoptado recomendaciones propuestas por otros, pero la
responsabilidad de las conclusiones recae enteramente sobre nosotros. Esperamos haber cumplido satisfactoriamente
la tarea que se nos encomendó y que este informe constituya un recurso valioso
para todos aquéllos interesados en la cuestión de cómo los derechos de
propiedad intelectual pueden servir para promover el desarrollo y reducir la
pobreza.
Por último, deseo expresar mi agradecimiento a Clare Short y al Departamento
para el Desarrollo Internacional del Reino Unido por su capacidad de previsión
a la hora de crear la Comisión sobre Derechos de Propiedad Intelectual. Ser su
presidente ha sido un gran honor para mí.
Ha supuesto una experiencia extraordinaria, tanto para mí como para
todos los miembros de la Comisión. Se
nos encargó una tarea que suponía un gran desafío. Hemos disfrutado mucho al llevarla a cabo y
agradecemos la oportunidad que se nos ha brindado de aprender unos de otros y,
en particular, de aprender de las muchas personas que han contribuido a nuestra
labor.
Presidente
PRÓLOGO
A pocas
personas interesadas en la propiedad intelectual (PI) les resultará agradable o
cómoda la lectura de este informe. Y
esto no hace sino demostrar la validez de la labor del Profesor Barton y del
resto de los integrantes de esta comisión.
Tampoco hay prueba más evidente de la capacidad de previsión y valentía
de Clare Short, Secretaria de Estado para el Desarrollo Internacional del Reino
Unido, que el haber decidido crear esta Comisión y fijar sus términos de
referencia.
Tal vez haya algo en la época que nos ha tocado vivir que fomente la
adhesión ciega al dogma. Este fenómeno afecta
a muchas esferas sociales. Sin duda, ha
tenido repercusiones en el ámbito de los derechos de propiedad
intelectual. Por una parte – la parte
del mundo desarrollado – existe un poderoso grupo de presión integrado por
aquéllos que opinan que todos los DPI favorecen el comercio, son beneficiosos
para la sociedad en general y sirven de catalizadores para el progreso
técnico. Argumentan que, si los DPI son
beneficiosos, cuantos más haya, mejor.
Por la otra parte – la parte de los países en desarrollo – hay un grupo
de presión que protesta ruidosamente que los DPI obstaculizarían con toda
probabilidad el desarrollo de la industria y la tecnología locales,
perjudicarían a la población local y únicamente beneficiarían al mundo
desarrollado. Argumentan que, si los DPI
son perjudiciales, cuantos menos haya, mejor.
El proceso de implementación del ADPIC no ha tenido como consecuencia el
acercamiento de estas dos posturas, sino que más bien ha contribuido a
reforzarlas en sus puntos de vista opuestos.
Todos aquéllos que están a favor de un mayor número de DPI y del
establecimiento de una “igualdad de condiciones para todos” consideran que el
ADPIC es un instrumento valioso para alcanzar sus objetivos. Por el contrario, quienes opinan que los DPI
son perjudiciales para los países en desarrollo están convencidos de que no
existía una igualdad de condiciones antes del establecimiento del ADPIC y de
que su introducción ha contribuido a incrementar esta desigualdad. Estos dos grupos se encuentran tan firme y
sinceramente convencidos de sus respectivos puntos de vista que no parece que
ninguna de las partes esté preparada a escuchar los razonamientos de la
otra. Aquí no hay lugar para la
persuasión, únicamente para la coacción.
Ya sean beneficiosos o no, los países desarrollados han llegado a un
acuerdo común sobre los DPI a lo largo del tiempo. Incluso si a veces los inconvenientes superan
las ventajas, en general el mundo desarrollado cuenta con la suficiente solidez
económica y los mecanismos jurídicos apropiados a nivel nacional para resolver
los problemas que vayan surgiendo.
Mientras que las ventajas tengan un mayor peso que las desventajas, el
mundo desarrollado cuenta con la riqueza y la infraestructura necesarias como
para aprovecharse de las oportunidades creadas.
Es probable que ninguno de éstos sea el caso de los países menos
adelantados y de los países en desarrollo.
Éste es el contexto en el que la Secretaria de
Estado decidió crear la Comisión y solicitarle que estudiara, entre otras
cuestiones, cómo diseñar los DPI nacionales para que pudieran favorecer a los
países en desarrollo. En ese encargo se
incluía implícitamente el reconocimiento de que los DPI podían ser un
instrumento para ayudar o poner obstáculos a las economías más frágiles. Los propios integrantes de la Comisión
constituyen una excelente selección representativa de los conocimientos y
experiencias pertinentes. Han llevado a
cabo extensas consultas y este informe es el resultado de las mismas, en sí
mismo, un logro impresionante.
Aunque los
términos de referencia han obligado a la Comisión a prestar una atención
especial a los intereses de los países en desarrollo, también se han tenido en
cuenta los intereses y argumentos de la otra parte. Como afirma la Comisión, no se deben imponer
estándares de PI más estrictas a los países en desarrollo sin llevar a cabo
previamente una evaluación seria y objetiva de las repercusiones que tendrían
en el desarrollo de los mismos. La
Comisión se ha esforzado al máximo por proporcionar este tipo de
evaluación. El informe producido
contiene propuestas razonables que intentan satisfacer la mayoría de las
demandas legítimas de ambas partes.
Sin embargo, la elaboración de propuestas factibles no basta. Es necesario aceptarlas y tener la voluntad
de ponerlas en práctica. Una vez más, la
Comisión está desempeñando un papel fundamental en esta dirección. Este informe no es un documento realizado por
un grupo de presión. La Comisión se creó
con el objetivo de ser lo más imparcial posible en su asesoramiento. Los miembros que la integran y el origen de
los mismos deberían ser un factor importante para que sus recomendaciones
recibieran la atención que merecen.
Durante demasiado tiempo los DPI han sido
considerados como un alimento nutritivo para los países ricos y un veneno para
los países pobres. Espero que este
informe ponga de relieve la verdadera complejidad de la situación. Los países pobres pueden obtener beneficios
de los DPI, siempre y cuando éstos puedan adaptarse al paladar local. La Comisión recomienda que se escoja la dieta
adecuada para cada país en desarrollo, eligiendo lo que resulte más beneficioso
para su desarrollo, y que la comunidad internacional y los gobiernos de todos
los países tengan en cuenta esta circunstancia a la hora de tomar
decisiones. Espero sinceramente que este
informe fomente esta actitud.
Juez de Patentes del Tribunal Supremo del Reino Unido
VISIÓN GENERAL 1
INTRODUCCIÓN 1
INFORMACIÓN GENERAL 2
NUESTRA TAREA 7
Capítulo 1: LA PROPIEDAD INTELECTUAL Y EL DESARROLLO 15
INTRODUCCIÓN 15
LAS RAZONES FUNDAMENTALES DE LA PROTECCIÓN DE LA PI 17
Introducción
Las patentes
Los derechos de autor (Copyright)
HISTORIA 23
LA EVIDENCIA SOBRE EL IMPACTO DE LA PI 27
El contexto
Impacto en la
redistribución
Crecimiento e innovación
El comercio y las inversiones
LA TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA 33
Capítulo 2: LA SALUD 39
INTRODUCCIÓN 39
La cuestión
Antecedentes
LA INVESTIGACIÓN Y EL DESARROLLO 43
Incentivos para la investigación
ACCESO DE LA GENTE POBRE A LOS MEDICAMENTOS 47
La preponderancia de las patentes
Patentes y precios
Otros factores que influyen en el acceso
REPERCUSIONES DE LAS POLÍTICAS 54
Opciones de las políticas nacionales
Concesión de licencias obligatorias para países con
insuficiente
capacidad de fabricación
La legislación de un país en desarrollo
Ampliación del plazo de Doha para los países menos
adelantados
Capítulo 3: LA AGRICULTURA Y LOS RECURSOS GENÉTICOS 76
INTRODUCCIÓN 76
Información general
Los derechos de propiedad intelectual en
agricultura
LAS PLANTAS Y LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL 78
Introducción
La investigación y el desarrollo
El impacto de la protección de las obtenciones
vegetales
Las repercusiones de las patentes
Conclusión
ACCESO A LOS RECURSOS FITOGENÉTICOS Y DERECHOS
DEL AGRICULTOR 90
Introducción
Los derechos del agricultor
El Sistema Multilateral
Capítulo 4: LOS
CONOCIMIENTOS TRADITIONALES Y LAS INDICACIONES GEOGRÁFICAS 96
INTRODUCCIÓN 96
LOS
CONOCIMIENTOS TRADICIONALES 97
Información general
La naturaleza de los conocimientos tradicionales y
los objetivos de la protección
La dirección del debate sobre los conocimientos
tradicionales
La utilización del sistema actual de PI para
proteger y promover los conocimientos tradicionales
La
protección sui generis de los conocimientos tradicionales
La apropiación indebida de los conocimientos
tradicionales
EL ACCESO Y LA DISTRIBUCIÓN DE BENEFICIOS 109
Antecedentes
El Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB)
La divulgación del origen geográfico de los recursos
genéticos en las solicitudes de patente
LAS INDICACIONES GEOGRÁFICAS 114
Antecedentes
Las indicaciones geográficas y el ADPIC
El registro multilateral de indicaciones
geográficas
El impacto económico de
las indicaciones geográficas
Capítulo 5: DERECHOS DE AUTOR, SOFTWARE E
INTERNET 122
INTRODUCCIÓN 122
LOS DERECHOS DE AUTOR COMO ESTÍMULO PARA LA CREACIÓN 124
Sociedades recaudadoras
¿PERMITIRÁ LA
NORMATIVA SOBRE DERECHOS DE AUTOR ACORTAR DISTANCIAS EN EL NIVEL DE
CONOCIMIENTOS A LOS PAÍSES EN DESARROLLO? 127
LAS INDUSTRIAS BASADAS EN LOS DERECHOS DE AUTOR Y
LA COPIA DE OBRAS PROTEGIDAS 129
LOS DERECHOS DE AUTOR Y EL ACCESO 132
Los materiales educativos
Las bibliotecas
DERECHOS DE AUTOR Y SOFTWARE 135
REALIZAR EL POTENCIAL DE INTERNET
EN EL ÁMBITO DEL DESARROLLO 137
Las restricciones tecnológicas
Capítulo 6: LA REFORMA DEL SISTEMA DE PATENTES 144
INTRODUCCIÓN 144
EL DISEÑO DE SISTEMAS
DE PATENTES
EN LOS PAÍSES EN DESARROLLO 147
Introducción
El ámbito de patentabilidad
Criterios de patentabilidad
Excepciones de los derechos de patente
Cómo proporcionar garantías en una política de
patentes
Fomentar la innovación a escala nacional
Conclusiones
EL USO DEL SISTEMA DE PATENTES EN LAS INVESTIGACIONES
DEL SECTOR PÚBLICO 160
Introducción
Datos de los Estados Unidos
Datos de los países en desarrollo
CÓMO EL SISTEMA DE PATENTES PODRÍA OBSTACULIZAR
LA INVESTIGACIÓN Y LA INNOVACIÓN 164
Cuestiones que surgen en los países desarrollados
Las consecuencias para los países en desarrollo
LA ARMONIZACIÓN INTERNACIONAL DE LAS PATENTES 171
Antecedentes
El tratado de la OMPI sobre el derecho sustantivo
de patentes
Capítulo 7: LA CAPACIDAD INSTITUCIONAL 178
INTRODUCCIÓN 178
LA LEGISLACIÓN Y LA ELABORACIÓN DE POLÍTICAS
EN EL ÁMBITO DE LA PI 179
La elaboración de una política integrada
LA ADMINISTRACIÓN E INSTITUCIONES DE LOS DPI 182
Introducción
Recursos humanos
Las tecnologías de la información
EL SISTEMA DE EXAMEN FRENTE AL SISTEMA DE REGISTROS 185
La cooperación regional o internacional
COSTOS E INGRESOS 188
El costo de un sistema de PI
Cómo hacer frente a los costos
EL CUMPLIMIENTO DE LOS DPI 190
El cumplimiento de los DPI en los países en
desarrollo
El cumplimiento de los DPI en los países
desarrollados
LA REGLAMENTACIÓN DE LOS DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL193
LA ASISTENCIA TÉCNICA Y EL DESARROLLO DE LA CAPACIDAD 195
Programas actuales
Evaluación del impacto de la asistencia técnica
La financiación de asistencia técnica adicional
Cómo garantizar la prestación eficaz de asistencia
técnica
Capítulo 8: LA ARQUITECTURA INTERNACIONAL 201
INTRODUCCIÓN 201
EL ESTABLECIMIENTO DE ESTÁNDARES INTERNATIONALES:
LA OMPI Y LA OMC 202
EL ACUERDO ADPIC 206
La asistencia a los países en desarrollo para la
puesta en práctica del ADPIC
Calendario de implementación del ADPIC
LA PI EN LOS ACUERDOS BILATERALES Y REGIONALES 210
LA PARTICIPACIÓN DE LOS PAÍSES EN DESARROLLO 212
Representación permanente en Ginebra
Delegaciones de expertos
EL PAPEL DE LA SOCIEDAD CIVIL 215
LOGRAR UNA MAYOR
COMPRENSIÓN DE LA PI Y EL DESARROLLO 216
SIGLAS 221
VISIÓN GENERAL
En los Objetivos de Desarrollo del Milenio se reconoce la
importancia crucial que tiene la reducción de la pobreza y el hambre, la mejora
de la salud y la educación, y la consecución de una sostenibilidad
medioambiental. La comunidad
internacional se ha fijado el objetivo de reducir a la mitad la proporción de
la población que vive en la pobreza para el año 2015, así como otros objetivos
afines relacionados con la mejora de la salud y la educación y la
sostenibilidad medioambiental.
Se calcula que en 1999 casi 1.200 millones de personas
sobrevivían con menos de un dólar al día, y casi 2.800 millones vivían con
menos de dos dólares al día.[1] Alrededor del 65% de esta población residía
en Asia del sur o del este, mientras que otro 25% estaba localizada en el
África subsahariana. En 2001 murieron
aproximadamente tres millones de personas a causa del SIDA/VIH, de los cuales
2,3 millones pertenecían al África subsahariana.[2] La tuberculosis (TB) es responsable de casi
1,7 millones de muertes en todo el mundo.[3] Si las tendencias actuales persisten, se
producirán 10,2 millones de nuevos casos en 2005.[4] Más de un millón de personas mueren al año de
malaria.[5] En 1999 el número de niños que no asistía a
la escuela primaria ascendía aún a 120 millones. El África subsahariana ostenta el menor
índice de escolaridad de todo el mundo, un 60%.[6]
Nuestra tarea consiste en estudiar la posibilidad de que
los derechos de propiedad intelectual (DPI) puedan desempeñar un papel
importante a la hora de ayudar al mundo a cumplir estos objetivos, en especial
mediante la reducción de la pobreza, la contribución a la lucha contra la
enfermedad, la mejora de la salud de madres y niños, la promoción del acceso a
la educación y la contribución al desarrollo sostenible. Otra de nuestras tareas es analizar si pueden
suponer un obstáculo para alcanzar dichos objetivos y en qué sentido pueden
serlo y, en caso de que así sea, la forma de eliminar esos obstáculos.
Algunos defienden enérgicamente que los DPI son
necesarios para estimular el crecimiento económico, el cual contribuye, a su
vez, a reducir los niveles de pobreza.
Los DPI, mediante el fomento de la invención y las nuevas tecnologías,
aumentan la producción agrícola e industrial, promueven las inversiones
nacionales y extranjeras, facilitan la transferencia de tecnología y mejoran la
disponibilidad de las medicinas necesarias para luchar contra las
enfermedades. En su opinión, no hay
razón alguna por la que lo que funciona muy bien en los países desarrollados no
funcione en los países en desarrollo.
Otros defienden todo lo contrario con la misma
pasión. Los derechos de PI apenas
fomentan la invención en los países en desarrollo porque los recursos humanos y
técnicos necesarios pueden no existir en estos países. No son eficaces en la promoción del tipo de
investigaciones que benefician a los pobres, ya que éstos no podrán permitirse
la adquisición de los productos finales, incluso si estos productos llegan a
desarrollarse. Asimismo, limitan el
aprendizaje tecnológico por imitación.
Permiten a las empresas extranjeras eliminar la competencia nacional al
obtener protecciones de patente y abastecer al mercado a través de
importaciones, en vez de hacerlo a través de la fabricación nacional. Además, aumentan los costos de las medicinas
y las importaciones agrícolas esenciales, perjudicando así en especial a los
pobres y a los agricultores con menos recursos.
A la hora de evaluar
estos argumentos opuestos es importante recordar la disparidad tecnológica
entre los diferentes grupos de países desarrollados y países en
desarrollo. Los países en desarrollo con
ingresos medios o bajos representan aproximadamente el 21% del PIB mundial,[7] aunque equicalen
a menos del 10% mundial de los gastos en concepto de investigación y desarrollo
(I + D).[8] Las sumas gastadas por los países de la OCDE
en I + D son mucho mayores que los ingresos nacionales totales de la India.[9] Los países en desarrollo, casi sin excepción,
son importadores netos de tecnología.
Es fundamental tener en
cuenta la diversidad de los países en desarrollo en lo relativo a sus
circunstancias sociales y económicas y a su capacidad tecnológica. En total, más del 60% de los pobres del mundo
viven en países que poseen una capacidad científica y tecnológica
significativa, y la gran mayoría vive en China y en la India. China y la India, junto con otros países en
desarrollo más pequeños, poseen una capacidad de primera clase a nivel mundial
en diversos ámbitos científicos y tecnológicos, entre los que figuran, por
ejemplo, la tecnología espacial, la energía nuclear, la tecnología de la
información, la biotecnología, los productos farmacéuticos, el desarrollo de
software y la aviación.[10] Por otra parte, el 25% de los pobres viven en
el África subsahariana (sin incluir Sudáfrica), principalmente en países con
una capacidad técnica relativamente débil.[11] Se calcula que en 1994 China, la India y
Latinoamérica representaban en su conjunto casi el 9% de los gastos de
investigación mundiales, mientras que el África subsahariana suponía únicamente
el 0,5% y los países en desarrollo (a excepción de la India y China) sólo el
4%.[12]
De lo anterior se
deduce que los países en desarrollo son muy heterogéneos, un dato evidente que
con frecuencia se olvida. No sólo
variarán en gran medida sus capacidades científicas y técnicas, sino también
sus estructuras sociales y económicas y sus desigualdades de ingresos y riqueza. Los factores determinantes de la pobreza y,
por consiguiente, las políticas apropiadas para combatirla, también variarán
entre los diferentes países. Lo mismo
sucede con las políticas relacionadas con los DPI. Las políticas que se requieren en los países
que poseen una capacidad tecnológica relativamente avanzada, aunque en ellos
vivan la mayoría de los pobres – como por ejemplo la India o China –, pueden
ser muy diferentes de las políticas que se necesitarían en otros países con una
capacidad débil, como es el caso de muchos países en el África
subsahariana. Las repercusiones de las
políticas de PI en los pobres también variarán dependiendo de las
circunstancias socioeconómicas. Lo que
tiene éxito en la India puede no tener éxito en Brasil o Botswana.
INFORMACIÓN GENERAL
Durante aproximadamente los últimos 20 años, el
nivel, el ámbito, la extensión territorial y el papel de la protección de
derechos de PI se han incrementado a un ritmo sin precedentes.[13] Algunos ejemplos de este incremento son:
·
La expedición de patentes sobre seres vivos y materiales
que aparecen en la naturaleza, a diferencia de sobre productos y procesos
fabricados por seres humanos (que parecen más reconocibles como invenciones
para quienes no son expertos);
·
La modificación de los sistemas de protección para que incluyan
nuevas tecnologías (en particular, la biotecnología y la tecnología de la
información), como por ejemplo la Directiva sobre Biotecnología de la UE[14] o la Ley de
Derechos de Autor para el Milenio Digital (DMCA) en Estados Unidos;
·
La ampliación de la protección a nuevos campos como el
software y los métodos empresariales, así como la adopción en algunos países de
nuevos sistemas sui generis para los
semiconductores y las bases de datos;
·
Un nuevo énfasis en la protección de los nuevos
conocimientos y las tecnologías que se producen en el sector público;
·
Hincapié en la relación existente entre la protección de
la PI y los conocimientos tradicionales[15], el folclore y
los recursos genéticos;
·
La ampliación geográfica de estándares mínimos de
protección de la PI mediante el acuerdo ADPIC (véase el Recuadro 0.1) y de
estándares más estrictos a través de acuerdos de comercio y de inversión, tanto
bilaterales como regionales;
·
La ampliación del ámbito de los derechos exclusivos, la
prolongación del plazo de protección y el fortalecimiento de los mecanismos que
obligan al cumplimiento de los derechos de PI.
Recuadro 0.1 La Organización Mundial del
Comercio y el Acuerdo ADPIC
El Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio (ADPIC)[16] surgió en la Ronda Uruguay
de negociaciones sobre el comercio que finalizó en 1994. El Acta Final de estas negociaciones fue el
documento por el que se fundó la Organización Mundial del Comercio (OMC) y
estableció los estándares – los Acuerdos de la OMC, incluido el ADPIC – que los
miembros de la OMC deben cumplir.
También se sentaron las bases de un sistema de resolución de disputas
para solucionar las disputas comerciales entre dos miembros de la OMC. La OMC, a fecha de enero de este año, cuenta
con 144 miembros, lo que representa más del 90% del comercio mundial. Más de 30 países están negociando en la
actualidad su ingreso en esta organización.
El
ADPIC exige a todos los miembros de la OMC que proporcionen estándares mínimos
de protección para una amplia gama de DPI, incluidos los derechos de autor (copyright),
las patentes, las marcas, los dibujos y modelos industriales, las indicaciones
geográficas, las topografías de semiconductores y la información no
divulgada. De esta forma, el ADPIC
incorpora disposiciones de un gran número de acuerdos internacionales
existentes sobre PI, como por ejemplo los Convenios de París y Berna,
administrados por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). No obstante, el ADPIC también introduce una
serie de obligaciones nuevas, en particular en lo que respecta a las
indicaciones geográficas, las patentes, los secretos comerciales y las medidas
que hacen posible el cumplimiento de los derechos de PI.
También
se creó un organismo especial, el Consejo para el ADPIC (comúnmente conocido
como el Consejo del ADPIC), en el que cada país de la OMC tiene representación,
para administrar el funcionamiento del ADPIC.
El Consejo del ADPIC se encarga de estudiar diferentes aspectos del
ADPIC, tal y como lo establece el propio acuerdo y como fue solicitado por la
Conferencia Ministerial bienal de la OMC.
Entre
los temas planteados por el ADPIC que han provocado un mayor debate figuran:
·
la viabilidad del objetivo
establecido en el Artículo 7, bajo el cual los DPI deberían contribuir a la
transferencia de tecnología, en particular en lo que respecta a los miembros de
la OMC que son países en desarrollo;
·
las posibles contradicciones
que se han observado entre el Artículo 8, el cual permite a los países adoptar
las medidas necesarias para proteger la salud pública e impedir los abusos de
los derechos de PI (siempre y cuando estas medidas sean coherentes con el
ADPIC) y otras exigencias de este acuerdo.
Entre estas últimas figuran los requisitos para proporcionar protección
de patente a los productos farmacéuticos, las limitaciones en las condiciones
de expedición de licencias obligatorias (Artículo 31) y el ámbito de las
disposiciones que establecen excepciones para los derechos de patente (Artículo
30);
·
el requisito de proteger los
datos de pruebas contra un “uso comercial injusto” en el Artículo 39.
·
la justificación para
proporcionar una protección adicional a las indicaciones geográficas de vinos y
bebidas alcohólicas (Artículo 23), y la cuestión de si esta protección
adicional debería ampliarse para incluir otras indicaciones geográficas (o la
totalidad de las mismas).
·
hasta qué punto se debería
permitir la expedición de patentes sobre invenciones relacionadas con formas de
vida, por ejemplo los microorganismos (Artículo 27.3(b)), así como el requisito
de proporcionar protección de PI para las plantas. En este contexto, se ha planteado la cuestión
de la compatibilidad del ADPIC con acuerdos como el Convenio sobre la
Diversidad Biológica (CDB).
·
el costo que supone para
muchos miembros de la OMC que pertenecen a la categoría de países en desarrollo
o países menos adelantados el cumplimiento de los requisitos del ADPIC en lo
relativo a la administración de los derechos de PI y a la observancia eficaz de
su cumplimiento.
El
ADPIC entró en vigor el 1 de enero de 1995.
El plazo para el cumplimiento del mismo fue de un año para los miembros
de la OMC que son considerados países desarrollados, mientras que a los países
en desarrollo y a las economías en transición se les concedió hasta el 1 de
enero de 2000. A los países en
desarrollo que necesitaban ampliar la protección de patentes de productos a
áreas nuevas como los productos farmacéuticos se les otorgó un plazo adicional
de cinco años para introducir dicha protección.
Se prevé que los Países Menos Adelantados (PMA)[17] adopten el ADPIC antes de 2006, aunque la Declaración Ministerial de Doha
sobre el Acuerdo ADPIC y la Salud Pública les ha concedido un plazo adicional
de 10 años con respecto a los productos farmacéuticos.
En
aquellos casos en los que se producen disputas sobre la interpretación del
ADPIC y su puesta en práctica por las legislaciones nacionales, los miembros
pueden apelar al Órgano de Solución de Diferencias (DSB, “Disputes Settlement
Body”) de la OMC. Hasta el momento
presente se han dado 24 casos en los que se ha recurrido a los procedimientos
de resolución de diferencias. De éstos,
23 fueron presentados por países miembros desarrollados, y uno por Brasil. Dieciséis de las disputas fueron entre países
desarrollados, siete fueron presentadas por países desarrollados contra países
en desarrollo y una por Brasil contra Estados Unidos. De los 24 casos, diez se resolvieron por
mutuo acuerdo, siete fueron sometidos a decisiones tomadas por paneles de
expertos creados bajo este mecanismo, y siete están aún pendientes de
resolución.
La preocupación existente sobre el funcionamiento
del sistema de propiedad intelectual y la ampliación de los DPI no se limita a
su aplicación en los países en desarrollo.
En la actualidad se están llevando a cabo dos investigaciones
prominentes sobre este tema en Estados Unidos, una por parte de las Academias
Nacionales de la Ciencia y otra por el Departamento de Justicia y la Comisión
Federal de Comercio.[18] Esta preocupación se centra en el rápido
incremento de las solicitudes de patentes en Estados Unidos en los últimos años
(más de un 50% en los últimos cinco años) y la percepción de que se está
expidiendo un mayor número de patentes de “baja calidad” y con un ámbito de
aplicación demasiado amplio. Se ha
expresado con frecuencia el temor de que se han otorgado o pueden otorgarse
demasiadas patentes relacionadas con avances de poca importancia. Por ejemplo, en la industria farmacéutica
este fenómeno puede tener el efecto de prolongar los monopolios de terapias
costosas. En algunas jurisdicciones
también pueden concederse patentes sobre materiales biológicos, si se
identifica una función o utilidad posible, basándose para ello en el hecho de
que han sido aislados de la naturaleza.
Hasta qué punto estas prácticas afectan a la competencia, al dificultar
la venta de productos rivales por parte de otros inventores, o al encarecer los
productos para los consumidores, es una cuestión que está causando una gran inquietud
y un debate cada vez mayor. También se
están debatiendo las consecuencias para la investigación, en especial en los
campos del software y la biotecnología, en los que la expedición de patentes en
una fase temprana del proceso de investigación puede suponer un obstáculo para
la investigación y comercialización posteriores.
En un artículo de gran trascendencia en este campo,
el biólogo Garrett Hardin[19] acuñó la
expresión “la tragedia de los recursos comunes” para explicar cómo se tiende a
utilizar excesivamente los recursos comunes cuando no existen reglas sobre su
uso. La proliferación de los DPI,
especialmente en áreas como la investigación biomédica, apunta a la posibilidad
de “una tragedia diferente, inversa a la de los recursos comunes, por la que se
infrautilizan recursos escasos porque demasiados propietarios se bloquean unos
a otros... un mayor número de derechos de propiedad intelectual puede producir,
paradójicamente, un número menor de productos útiles para el mejoramiento de la
salud humana”.[20] En la actualidad las empresas pueden dedicar
cantidades sustanciales, tanto de tiempo como de dinero, a determinar cómo
llevar a cabo investigaciones sin infringir los derechos de patente de otras
empresas o para defender sus propios derechos de patente contra empresas
rivales. Ello plantea la cuestión de si
los grandes costos relacionados con la búsqueda, el análisis y los litigios
sobre patentes son el precio que hay que pagar para conseguir los incentivos
que ofrece el sistema de patentes, o si es posible encontrar una forma de
reducir esos costos.
Estas cuestiones no se limitan a las patentes. En Estados Unidos, el período de validez de
los derechos de autor ha sido ampliado, durante el último siglo, de 28 años
(renovable por un período adicional de 28 años), bajo la Ley de Derechos de
Autor (“Copyright Act”) de 1909, a 70 años tras la muerte del autor, o 95 años
a partir del momento de la publicación (de conformidad con la práctica
europea). La cuestión estriba en si
realmente se puede considerar que esta ampliación de la protección actúa como
un incentivo para la creación en el futuro, o si se trata más bien de aumentar
el valor de las creaciones existentes.
En 1998, el Congreso de Estados Unidos aprobó la Ley de Derechos de
Autor para el Milenio Digital (DMCA), la cual, entre otras cuestiones, prohibe
los intentos de eludir la protección tecnológica (esto es, la
encriptación). En Europa, la Directiva
sobre Bases de Datos exige a todos los estados miembros que proporcionen una
protección sui generis para cualquier
recopilación de datos realizada de forma sistemática, ya se trate de datos
originales o no. De momento, Estados
Unidos no ha seguido el ejemplo europeo.
Se teme cada vez más que la protección, bajo la influencia de presiones
comerciales que no están lo suficientemente motivadas por el interés público,
está siendo ampliada para proteger el valor de las inversiones, y no para
estimular la invención o la creación.
Pensamos que la
preocupación sobre el impacto de la PI en Estados Unidos y en otros países
desarrollados también tiene trascendencia para los países en desarrollo. Sin embargo, en nuestra opinión los costos
que supondría un sistema de PI "erróneo” en un país en desarrollo serían
probablemente mayores que en los países desarrollados. La mayoría de los países desarrollados
cuentan con sofisticados sistemas de regulación de la competencia para
garantizar que los abusos de derechos de monopolio no perjudican a los
intereses de la sociedad. En Estados
Unidos y en la UE, por ejemplo, estos sistemas son muy sólidos y cuentan con
una larga tradición. Éste no es el caso
de la mayoría de los países en desarrollo, por lo que resultan especialmente
vulnerables ante sistemas inapropiados de propiedad intelectual. Creemos que los países en desarrollo deberían
intentar aprender de las experiencias de los países desarrollados a la hora de
diseñar sistemas de propiedad intelectual que se adapten a sus propios sistemas
jurídicos y a su situación económica.
Además de las
repercusiones que los estándares locales de propiedad intelectual tienen
internamente en un país en desarrollo, los sistemas de propiedad intelectual de
los países desarrollados también tienen un impacto indirecto sobre los países
en desarrollo. En la era digital, las
restricciones de acceso a los materiales y datos en Internet afectan a
todos. Por ejemplo, los científicos de
los países en desarrollo pueden encontrar bloqueado el acceso a datos
protegidos o quizás no cuenten con los recursos suficientes para obtener este
acceso. El sistema de PI puede
obstaculizar o promover las investigaciones sobre enfermedades importantes o
nuevos cultivos que, aunque afectan a los países en desarrollo, se llevan a
cabo en los países desarrollados. El
sistema de PI en los países desarrollados puede proporcionar grandes incentivos
para la realización de investigaciones específicas que benefician
principalmente a los habitantes de los países desarrollados, desviando así
recursos intelectuales de su aplicación a problemas de importancia mundial. Las prácticas de los países desarrollados
también pueden permitir la obtención de patentes sobre conocimientos o recursos
genéticos provenientes de países en desarrollo sin haberse llegado a un acuerdo
previo para la distribución de los beneficios que se pudieran derivar de su
comercialización. En algunos casos, como
resultado de esta protección, se pueden imponer restricciones sobre las
exportaciones de los países en desarrollo a los países desarrollados.
Asimismo, la
tendencia actual hacia una armonización de la protección de la PI en todo el
mundo también afecta en gran medida a los países en desarrollo. Esta tendencia no es nueva, se ha venido
produciendo durante más de 100 años. No
obstante, el acuerdo ADPIC, el cual entró en vigor (sujeto a períodos de
transición específicos) en 1995 (véase el Recuadro 0.1), ha obligado a los
miembros de la OMC a imponer estándares mínimos de protección de la PI. A pesar de ello, el ADPIC constituye sólo uno
de los elementos del proceso de armonización internacional. En la OMPI existe un debate continuo que
tiene como objetivo una mayor armonización del sistema de patentes, el que
podría estar por encima del ADPIC.
Además, los acuerdos sobre comercio bilateral o regional y sobre
inversiones entre los países desarrollados y en desarrollo a menudo incluyen
compromisos mutuos para poner en práctica sistemas de PI que van más allá de
los estándares mínimos establecidos por el ADPIC. Por consiguiente, se ejerce una presión constante
sobre los países en desarrollo para que incrementen los niveles de protección
de la PI en sus propios sistemas, basándose para ello en los modelos de los
países desarrollados.
Nos ha sorprendido la
naturaleza poco concluyente y muy disputada de gran parte de la investigación
económica dedicada a dilucidar el impacto de los DPI, incluso la que se refiere
a los países desarrollados. Hay una gran
incertidumbre con respecto a muchas cuestiones y, debido a la naturaleza de
este tema, es probable que continúe habiéndola en el futuro. Las repercusiones de los DPI con mucha
frecuencia dependen de las circunstancias y el contexto. Muchos observadores académicos, por esta
razón, son definidamente ambivalentes en cuanto a la cuestión de si los
beneficios sociales de los DPI superan sus costos. La siguiente cita es típica:
“Es casi imposible imaginar una institución social existente [el sistema de
patentes] que tenga tantos defectos en tantas áreas. La única razón por la que aún persiste es
porque no parece que exista ningún sistema mejor.”[21]
En el caso de los
países en desarrollo, varios informes recientes de organismos internacionales
han mencionado las repercusiones probables de la globalización de la protección
de la PI en los países en desarrollo.[22] Todos estos informes reflejan, en diferentes
grados, la preocupación existente por la cantidad elevada de gastos en los que
se puede incurrir y por la dificultad para identificar los beneficios que puede
aportar a muchos países.
Consideramos que la creación de nuestra Comisión es
una prueba evidente del interés que tiene el gobierno británico en este
tema. Por lo tanto, nuestra tarea
fundamental es analizar si los estándares e instituciones de protección de la
PI, tal y como han evolucionado hasta la fecha, pueden contribuir al desarrollo
y a la reducción de la pobreza en los países en desarrollo.
Nuestro punto de partida en esta cuestión es que
algún tipo de protección de la PI resulta necesaria para los países en
desarrollo en alguna fase de su evolución, al igual que ocurrió en el pasado
con los países desarrollados. No cabe
duda de que este sistema puede realizar una contribución importante a la
investigación y la innovación de los países desarrollados, en particular en los
sectores farmacéutico y químico.
Proporciona incentivos para que las personas y las empresas inventen y
desarrollen nuevas tecnologías que pueden beneficiar a la sociedad. Sin embargo, los incentivos funcionan de
forma diferente, dependiendo de si existe una capacidad para responder a los
mismos. Al otorgar derechos exclusivos,
se imponen costos a los consumidores y a otros usuarios de tecnologías
protegidas. En algunos casos, esta
protección significa que posibles consumidores o usuarios que son incapaces de
pagar los precios que cobran los propietarios de la PI no pueden acceder a las
innovaciones que el sistema de PI debería poner al alcance de todos. El equilibrio entre los costos y los
beneficios variará dependiendo de cómo se apliquen los derechos y de las
diversas circunstancias económicas y sociales.
Los estándares de protección de la PI que pueden ser adecuados para los
países desarrollados podrían ocasionar más gastos que beneficios cuando se
aplican a países en desarrollo que dependen, en gran parte, de conocimientos (o
productos que incorporan conocimientos) concebidos en otras partes del mundo
para satisfacer sus necesidades básicas y promover su desarrollo.
La
naturaleza de los derechos de propiedad intelectual
Algunos consideran que los derechos de PI son
principalmente derechos económicos o comerciales, mientras que para otros son
más parecidos a los derechos humanos o políticos. El Acuerdo ADPIC pertenece más al primer
grupo, aunque reconoce la necesidad de alcanzar un equilibrio entre los derechos
de los inventores y creadores de obtener la protección adecuada y los derechos
de los usuarios de la tecnología (Artículo 7 del ADPIC). La Declaración Universal de Derechos Humanos
ofrece una definición más amplia y reconoce “el derecho a la protección de los
intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las
producciones científicas, literarias o artísticas de que [la persona] sea
autora”, a la que se contrapone “el derecho... de participar en el progreso
científico y en los beneficios que de él resulten”.[23] Lo importante aquí es intentar reconciliar,
por una parte, los intereses de la sociedad en general a la hora de acceder a
nuevos conocimientos y a los productos que se derivan de esos nuevos
conocimientos y, por la otra, los intereses de esa misma sociedad en la promoción
de la invención y de la creación para generar nuevos conocimientos y productos
de los que puede depender el progreso material y cultural.
La dificultad estriba en que el sistema de PI
intenta alcanzar esta reconciliación mediante la concesión de un derecho
privado y de beneficios materiales privados.
Así, el derecho (humano) a la protección de los “intereses morales y
materiales” de los “autores” está vinculado inextricablemente al derecho a los
beneficios materiales privados que se derivan de dicha protección. Y este beneficio privado para el creador o
inventor se obtiene a expensas del consumidor.
En particular, cuando el consumidor es pobre, el beneficio privado puede
entrar en conflicto con los derechos humanos fundamentales, por ejemplo el derecho
a la vida. Y el sistema de PI, tal y
como queda expresado en el ADPIC, no permite discriminar – excepto de forma
bastante reducida – entre los bienes esenciales para la vida o la educación y
otros bienes como las películas o la comida rápida.
Por consiguiente, creemos que un derecho de PI
debería ser considerado un medio por el que las naciones y sociedades pueden
contribuir a promover la satisfacción de los derechos humanos económicos y
sociales. En concreto, no existe
circunstancia alguna en la que los derechos humanos más fundamentales puedan
estar subordinados a los requisitos que conlleva la protección de la PI. Los estados conceden los derechos de PI
durante períodos limitados (por lo menos en el caso de las patentes y los
derechos de autor), mientras que los derechos humanos son inalienables y
universales.[24]
En la actualidad, los
derechos de PI se consideran por lo general derechos económicos y comerciales,
como ocurre en el ADPIC, y con frecuencia obran en poder de empresas más que de
inventores privados. Sin embargo,
describirlos como “derechos” no debería ocultar los dilemas reales que plantea
su aplicación en los países en desarrollo, en donde pueden imponer costos
adicionales a costa de productos básicos esenciales para la vida de los pobres.
Con independencia del término que se utilice,
preferimos considerar los DPI como instrumentos de la política pública que
otorgan privilegios económicos a particulares o instituciones únicamente
con el propósito de contribuir al bien de la sociedad en general. Este privilegio es, por tanto, un
medio para conseguir un fin y no un fin en sí mismo.
Puede resultarnos útil, para juzgar el valor de la protección de la PI,
compararla con los impuestos. Casi nadie
defiende que cuántos más impuestos haya, mejor.
Sin embargo, algunos piensan que una mayor protección de la PI es, sin
duda, algo positivo. Un mayor número de
impuestos podría ser algo deseable si tiene como consecuencia unos servicios
públicos que la sociedad valora más que el costo directo e indirecto de los
impuestos. Pero imponer menos impuestos
también puede resultar beneficioso, por ejemplo cuando una tributación excesiva
está dañando el crecimiento económico.
Además, los economistas y los políticos dedican mucho tiempo a estudiar
si la estructura del sistema fiscal es óptima.
Si hay muchos impuestos en concepto de seguridad social, ¿se está
perjudicando el nivel de empleo? ¿Están
teniendo éxito las diferentes deducciones fiscales existentes, o están
simplemente subvencionando a sus beneficiarios para que hagan lo que ya venían
haciendo antes de que existieran? ¿Es
positivo el efecto que el sistema fiscal tiene en la distribución de los
ingresos desde un punto de vista social?
Pensamos que las cuestiones que se plantean con respecto
a la propiedad intelectual son muy similares.
¿Hasta qué punto resulta beneficiosa?
¿Cómo debería estructurarse? ¿De
qué forma varía su estructura óptima, dependiendo de los diferentes sectores y
niveles de desarrollo? Aún cuando
lográramos el nivel y la estructura ideales de protección, si deseamos
equilibrar los incentivos para la invención y la creación con los costos para
la sociedad, también debemos preocuparnos de la distribución de las ganancias.
La
distribución equitativa de los beneficios y los costos
La consecuencia inmediata de la protección de la
propiedad intelectual es un beneficio económico para aquéllos que poseen los
conocimientos y la capacidad de invención, así como un incremento de los costos
de acceso para aquéllos que no los poseen.
Este tema afecta, sin lugar a dudas, a la distribución de ganancias
entre las sociedades desarrolladas y las sociedades en desarrollo. Incluso si resultara beneficiosa para todo el
mundo la ampliación de este tipo de protección, un argumento que resulta,
cuando menos, polémico, las repercusiones en la distribución de los ingresos
pueden no ajustarse a nuestro sentido de la justicia. En la mayoría de los países en desarrollo –
en los que existe una infraestructura científica y técnica débil – los
beneficios en materia de estímulo para la innovación a escala nacional serán
muy pequeños, pero a pesar de ello estos países aún tendrán que hacer frente a
los costos que se deriven de la protección de las tecnologías (en su mayoría
extranjeras). Por lo tanto, es posible
que los costos y beneficios de este sistema en su conjunto no se distribuyan de
forma justa.
Aunque la mayoría de los países en desarrollo no
poseen una base tecnológica sólida para poder obtener beneficios de la
protección de la PI, sí poseen los recursos genéticos y conocimientos
tradicionales que resultan muy valiosos tanto para ellos como para el resto del
mundo. Éstos no son necesariamente
recursos de PI tal y como se consideran habitualmente en los países
desarrollados, sino recursos a los que puede aplicarse, y de hecho ya se ha
aplicado, la protección de la propiedad intelectual. De aquí se derivan una serie de cuestiones
problemáticas con respecto a la relación entre estos recursos y el sistema
“moderno” de PI, el valor asignado a los recursos por dicho sistema, el grado
en que estos recursos y conocimientos requieren su propia protección (no
simplemente en el sentido de la PI), y la forma de repartir equitativamente los
beneficios comerciales que se derivan de los mismos.
Internet puede facilitar en gran medida el acceso a la
información que necesitan los países en desarrollo, en particular los
científicos e investigadores, cuyo acceso al material impreso puede estar
limitado por la falta de recursos. Sin,
embargo, existe la preocupación de que determinadas formas de encriptación
(también conocidas como “gestión de derechos digitales”), cuyo objetivo es
combatir la copia generalizada, harán que este material sea menos accesible de
lo que lo son los materiales impresos en la actualidad. Estas tendencias ponen en peligro el concepto
de “uso justo”[25]
(y doctrinas similares), tal y como se aplica actualmente a las obras impresas,
y en un caso extremo pueden proporcionar el equivalente de una protección
perpetua de los derechos de autor por la aplicación de medios tecnológicos más
que jurídicos.
¿Cómo se deben elaborar
las políticas en materia de propiedad intelectual?
Cuando existe tanta incertidumbre y polémica sobre
el impacto mundial de los DPI, creemos que los encargados de elaborar políticas
deben estudiar la evidencia disponible, por muy imperfecta que ésta sea, antes
de decidirse a ampliar el ámbito de aplicación o la extensión territorial de
los derechos de propiedad.
Con demasiada
frecuencia los intereses del “productor” predominan en la evolución de las
políticas relativas a la PI, y no se escucha ni presta atención a los intereses
de los consumidores. Por lo tanto, la
política suele estar determinada más por los intereses de los usuarios
comerciales del sistema que por una visión imparcial de lo que es mejor para la
sociedad. Existe un desequilibrio
parecido en los debates sobre DPI entre los países desarrollados y en
desarrollo. Los ministerios de comercio
de las naciones desarrolladas se encuentran bajo la influencia, principalmente,
de los intereses de los productores, los cuales pueden constatar los beneficios
que obtienen de una mayor protección de la PI en sus mercados de exportación,
mientras que las naciones consumidoras, en su mayoría los países en desarrollo,
no poseen esa misma capacidad para identificar y representar sus propios
intereses contra los intereses de las naciones desarrolladas.
Por consiguiente, reconocemos que los estándares y
prácticas de la propiedad intelectual, así como la forma en que evolucionan,
son el resultado de la economía política.
Los países en desarrollo – y en particular los consumidores pobres de
aquellos productos que pueden estar protegidos por derechos de PI – negocian
desde una posición de debilidad relativa.
Existe una asimetría fundamental en las relaciones entre los países
desarrollados y en desarrollo causada, en última instancia, por su disparidad
económica.
Las negociaciones sobre
el ADPIC en la Ronda Uruguay no son sino un ejemplo de esta situación. Los países en desarrollo aceptaron el ADPIC
no porque en aquel momento la adopción de la protección de la propiedad
intelectual constituía una prioridad para ellos, sino porque en parte pensaron
que el paquete general de medidas que se les ofrecía, entre las que figuraba la
reducción del proteccionismo comercial en los países desarrollados, les
resultaría beneficioso. Ahora muchos de
esos mismos países opinan que los compromisos contraídos por los países
desarrollados, bajo los cuales liberalizarían los sectores agrícola y textil y
reducirían los aranceles, no han sido respetados, mientras que ellos han tenido
que soportar las cargas impuestas por el acuerdo ADPIC. El acuerdo al que se llegó en Doha el año
pasado sobre una nueva Ronda de la OMC centrada en el “desarrollo” reconoce que
es necesario que ese pacto entre los países desarrollados y los países en
desarrollo sea válido y que sea planteado en forma transparente.
La dificultad para los países en desarrollo en este
contexto es que han llegado “en segundo lugar” en un mundo que ha sido creado
por los que “llegan primero”. Por esta
razón, es un mundo muy diferente a aquél en el que se desarrollaron los que
“llegaron primero”. Es un lugar común
afirmar que vivimos en la época de la globalización y estamos presenciando una
integración cada vez mayor de la economía mundial. Y es un artículo de fe en la comunidad
internacional que la integración adecuada en la economía mundial constituye una
condición necesaria para el desarrollo.
La cuestión, desde nuestro punto de vista, consiste en determinar lo que
constituye una integración adecuada en el campo de los DPI. De la misma forma que los países que ahora se
consideran desarrollados modificaron sus sistemas de PI para adaptarlos a sus
circunstancias económicas, sociales y tecnológicas concretas, los países en
desarrollo deberían, en principio, poder hacer lo mismo.
Por lo tanto, hemos llegado a la conclusión de que
se necesita prestar mucha más atención a las necesidades de los países en
desarrollo en la elaboración de la política internacional sobre PI. De conformidad con las decisiones adoptadas
recientemente por la comunidad internacional en Doha y Monterrey, es necesario
integrar los objetivos de desarrollo en la elaboración de los estándares y
prácticas en materia de PI. En
Monterrey, en marzo de 2002, los gobiernos acogieron con satisfacción “la
decisión de la Organización Mundial del Comercio de dar prioridad a las
necesidades e intereses de los países en desarrollo en su agenda”. También reconocieron las preocupaciones de
los países en desarrollo, entre las que figuran:
“la falta de
reconocimiento de los derechos de propiedad intelectual para la protección de
los conocimientos tradicionales y el folclore;
la transferencia de conocimientos y tecnología; la puesta en práctica e interpretación del
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio de forma que favorezca a la salud pública …”[26]
Creemos que esta agenda es satisfactoria pero
parcial. Es necesario planificar y
llevar a cabo un número mucho mayor de actividades para estudiar las
repercusiones del sistema actual en los países en desarrollo. Sostenemos que los sistemas de propiedad
intelectual pueden, si no se tiene cuidado, introducir distorsiones
perjudiciales para los intereses de los países en desarrollo. Es posible que unos niveles muy “altos” de
protección beneficien a la sociedad de los países desarrollados con
infraestructuras científicas y tecnológicas muy sofisticadas (aunque, como hemos
señalado anteriormente, este punto es polémico en varios aspectos), pero ello
no significa que el mismo nivel de protección sea apropiado para todos los
países en desarrollo. De hecho, pensamos
que los países desarrollados deberían prestar más atención a reconciliar lo que
consideran sus propios intereses comerciales con el interés que ellos tienen en
reducir la pobreza en los países en desarrollo.
Para lograr este fin, en la medida de lo posible no
se debería privar a los países en desarrollo de la flexibilidad de diseñar
sistemas de PI equivalentes a los que tenían los países desarrollados en fases
anteriores de su desarrollo, ni tampoco se debería intentar imponer estándares
más estrictos de PI sobre ellos sin evaluar seria y objetivamente las consecuencias
para su desarrollo. Es necesario
garantizar que los sistemas mundiales de PI evolucionan para contribuir al
crecimiento de los países en desarrollo mediante el estímulo de la innovación y
la transferencia de las tecnologías que necesitan, y que al mismo tiempo
permiten el acceso a los productos tecnológicos al precio más competitivo
posible. También es necesario garantizar
que el sistema de PI facilita, y no dificulta, la aplicación de los avances
rápidos en la ciencia y la tecnología para que puedan beneficiar a los países
en desarrollo.
Esperamos que nuestro informe contribuya a esta
labor al definir una agenda cuyo objetivo sea que el sistema global de DPI, así
como las instituciones de ese sistema, funcione mejor para los pobres y los
países en desarrollo.
Hemos identificado una serie de temas clave para
los países en desarrollo, los cuales trataremos en los siguientes capítulos:
·
¿Qué se puede deducir de la evidencia económica y
empírica sobre el impacto de la PI en los países en desarrollo? ¿Se pueden extraer lecciones aplicables a los
países en desarrollo de las experiencias históricas de los países
desarrollados? ¿Cómo se puede facilitar la transferencia de tecnología a los
países en desarrollo? (Capítulo
1)
·
¿Cómo contribuye el sistema de PI al desarrollo de las
medicinas necesarias para los pobres? ¿Cómo afecta este sistema al acceso de
los pobres a las medicinas y a la disponibilidad de las mismas? ¿Cuáles son las
repercusiones de esta cuestión en los estándares y prácticas de la PI?
(Capítulo 2)
·
¿Puede la protección de la PI relativa a las plantas y a
los recursos genéticos beneficiar a los países en desarrollo y a los pobres?
¿Qué tipo de sistemas deberían someter a estudio los países en desarrollo para
proteger las obtenciones vegetales y al mismo tiempo salvaguardar los derechos
de los agricultores? (Capítulo 3)
·
¿Cómo podría contribuir el sistema de PI a los principios
de acceso y distribución de beneficios establecidos en el Convenio sobre
Diversidad Biológica (CDB)? ¿Puede ayudar
este sistema a proteger o promover los conocimientos tradicionales, la
biodiversidad y las expresiones culturales? ¿Puede beneficiar a los países en
desarrollo la ampliación de las indicaciones geográficas[27] (IG)? (Capítulo 4)
·
¿Qué repercusiones tiene la protección de los derechos de
autor en el acceso de los países en desarrollo a los conocimientos, las
tecnologías y la información que necesitan?
¿Se verá afectado el acceso a Internet por la protección tecnológica o
de la PI? ¿Cómo se pueden utilizar los
derechos de autor para apoyar a las industrias creativas en los países en
desarrollo? (Capítulo 5)
·
¿Cómo deberían enfocar los países en desarrollo su propia
legislación y práctica en el ámbito de las patentes? ¿Pueden los países en desarrollo elaborar su
legislación de forma que eviten algunos de los problemas que han sufrido los
países desarrollados? ¿Qué actitud
deberían adoptar los países en desarrollo con respecto a la armonización de las
patentes? (Capítulo 6)
·
¿Qué tipo de instituciones necesitan los países en
desarrollo para administrar, hacer cumplir y regular la PI de forma eficaz, y
cómo se pueden crear las mismas? ¿Qué
políticas e instituciones complementarias son necesarias, en particular en lo
que respecta a la competencia? (Capítulo 7)
·
¿Son las instituciones internacionales y nacionales que
participan en los DPI todo lo eficaces que podrían ser a la hora de velar por
los intereses de los países en desarrollo?
(Capítulo 8)
Capítulo 1
La propiedad intelectual es una forma de
conocimiento a la que las sociedades han decidido asignar derechos de propiedad
específicos. Estos derechos tienen
cierta similitud con los derechos de propiedad sobre posesiones materiales o
tierras. El conocimiento, sin embargo,
representa mucho más que propiedad intelectual.
El conocimiento se expresa a través de las personas, las instituciones y
las nuevas tecnologías y adopta formas que desde hace mucho tiempo han sido
consideradas un motor esencial del crecimiento económico.[28] Alfred Marshall, el “padre” de la economía
moderna, expresó esa opinión en el siglo XIX.[29] Gracias a los avances científicos y técnicos
recientes, especialmente en los campos de la biotecnología y las tecnologías de
la información y las comunicaciones (TIC), el conocimiento se ha convertido
cada vez más en la fuente principal de ventaja competitiva para las empresas y
para los países. Dentro del comercio
internacional, uno de los sectores de crecimiento más rápido es el comercio de
los bienes y servicios de alta tecnología, los cuales requieren un alto nivel
de conocimientos y en donde la protección de la PI es muy común.[30]
En los países desarrollados existen muchas pruebas
de que la propiedad intelectual es, y ha sido, importante para la promoción de
la invención en algunos sectores industriales, aunque es mucho más difícil
determinar su grado preciso de influencia en los diferentes sectores. Por ejemplo, hay datos sobre la década de
1980 que indican que las industrias farmacéutica, química y del petróleo
desempeñaron un papel fundamental a la hora de reconocer que el sistema de
patentes resultaba esencial para la innovación.[31] En la actualidad, habría que añadir a ese
grupo la biotecnología y algunos componentes de la tecnología de la
información. Los derechos de autor
también han demostrado ser esenciales para las industrias de la música, el cine
y las editoriales.
Para los países en desarrollo, al igual que ocurrió
con los países desarrollados en el pasado, el desarrollo de su propia capacidad
tecnológica constituye un factor determinante para el crecimiento económico y
la reducción de la pobreza. Esta
capacidad determina hasta qué punto estos países pueden asimilar y aplicar las
tecnologías extranjeras. Muchos estudios
han llegado a la conclusión de que el factor más importante para determinar el
éxito de la transferencia de tecnología es la aparición precoz de una capacidad
tecnológica autóctona.[32]
No obstante, los países en desarrollo varían mucho
en cuanto a la calidad y capacidad de sus infraestructuras científicas y
técnicas. Un indicador que se utiliza
comúnmente para medir la capacidad tecnológica es el nivel de solicitudes de
patentes en Estados Unidos y de solicitudes internacionales a través del
Tratado de Cooperación en materia de Patentes (PCT).[33] En 2001, menos del 1% de las patentes
estadounidenses fueron otorgadas a solicitantes procedentes de países en
desarrollo, y de las mismas casi el 60% provenían de siete de los países en
desarrollo más avanzados tecnológicamente.[34] En el marco del PCT, los países en desarrollo
representaron menos del 2% de las solicitudes durante 1999-2001, y más del 95%
de estas solicitudes procedieron sólo de cinco países: China, la India,
Sudáfrica, Brasil y México.[35] En estos países las solicitudes de patentes,
aunque no muy numerosas, están aumentando en general más que las solicitudes
dentro del PCT. Este último tipo de
solicitudes se incrementó casi un 23% entre 1999 y 2001, aunque la participación
de estos países en el total sólo aumentó de un 1% en 1999 al 2,6% en 2001. Como hemos visto, los gastos en I + D se
concentran principalmente en los países desarrollados y en algunos de los
países en desarrollo más avanzados tecnológicamente. Pocos países en desarrollo han sido capaces
de desarrollar una capacidad tecnológica sólida. Ello significa que es difícil que puedan
desarrollar su propia tecnología o asimilar la tecnología de los países
desarrollados.
Lo importante en este tema es determinar si la
ampliación de los sistemas de PI ayuda a los países en desarrollo a obtener un
acceso a esas tecnologías y, por otra parte, si la protección de los derechos
de propiedad intelectual podría ayudarles a conseguir un desarrollo económico y
social y a reducir la pobreza (y en caso de que así fuera, de qué forma lo
haría). En este capítulo examinaremos:
·
Las razones fundamentales de la protección de la PI;
·
Su uso histórico en las naciones desarrolladas y en
desarrollo;
·
La evidencia disponible sobre el impacto de la PI en los
países en desarrollo;
·
El papel que puede desempeñar la PI a la hora de
facilitar la transferencia de tecnología a los países en desarrollo.
Recuadro
1.1 ¿Qué son los derechos de propiedad intelectual?
Los
derechos de propiedad intelectual (PI) son los derechos que la sociedad concede
a personas u organizaciones principalmente sobre las obras creativas: las
invenciones, las obras literarias y artísticas, los símbolos, los nombres, las
imágenes y los dibujos y modelos utilizados en el comercio. Proporcionan al creador el derecho de impedir
a otros el uso no autorizado de su propiedad durante un período limitado. La PI puede ser de dos categorías: Propiedad
Industrial (innovaciones comerciales funcionales) y Propiedad Artística
y Literaria (creaciones culturales).
Los avances tecnológicos actuales están haciendo que esta distinción
sea, hasta cierto punto, cada vez más borrosa y están surgiendo algunos
sistemas híbridos sui generis.
Patentes: Una patente es un derecho
exclusivo otorgado a un inventor por el cual puede excluir a otras personas de
la fabricación, venta, distribución, importación o uso de su invención, si no
cuentan con una licencia o autorización, durante un período establecido (el
ADPIC estipula un período mínimo de 20 años desde la fecha de presentación de
la patente). A cambio de este derecho,
la sociedad exige al solicitante de la patente que divulgue los detalles de la
invención de forma que otros puedan aplicarlos en la práctica. De esta manera se incrementa el conjunto de
conocimientos existente para realizar investigaciones en el futuro. Además de divulgar suficientemente los
detalles de la invención, se necesita satisfacer tres requisitos (aunque los
detalles específicos varían según el país de que se trate) que determinan la
patentabilidad de una invención: novedad (posee características nuevas que no
pertenecen al “estado de la técnica”)[36], no ser obvia (una actividad inventiva que no resulte obvia para un
experto en ese campo) y utilidad (como se utiliza en Estados Unidos) o
aplicabilidad industrial (como se utiliza en el Reino Unido). Los modelos de utilidad son similares a las
patentes, pero en algunos países otorgan derechos de menor duración para
determinados tipos de innovaciones pequeñas o incrementales.
Dibujos y modelos industriales: Los dibujos y modelos industriales protegen
los aspectos estéticos (forma, textura, diseño y color) de un objeto, más que
sus características técnicas. El ADPIC
estipula que un dibujo o modelo original pueda ser protegido contra el uso no
autorizado por parte de terceros durante un mínimo de 10 años.
Marcas: Las marcas proporcionan derechos exclusivos
para utilizar signos distintivos, como por ejemplo símbolos, colores, letras,
formas o nombres, que identifican al fabricante de un producto y protegen la
reputación asociada con el mismo. Para
que pueda ser protegida, la marca debe ser distintiva del propietario, de forma
que identifique claramente los bienes o servicios del propietario. El objetivo principal de una marca es impedir
el engaño o la confusión de los clientes.
El período de protección varía, pero una marca puede renovarse
indefinidamente. Además, muchos países
proporcionan una protección contra la competencia desleal, a veces mediante la
prohibición de falsear el origen comercial, independientemente del registro de
la marca.
Indicaciones geográficas: Las indicaciones geográficas (IG) identifican
el origen geográfico específico de un producto, así como las cualidades, la
reputación y otras características que se asocian con el mismo. Normalmente consisten en el nombre del lugar
de origen. Por ejemplo, los productos
alimenticios a veces poseen cualidades derivadas de su lugar de producción y de
factores medioambientales. La indicación
geográfica impide que otras partes no autorizadas utilicen una indicación
geográfica protegida para productos que no son de esa región o induzcan a
engaño al público sobre el verdadero origen del producto.
Secretos comerciales: Los
secretos comerciales consisten en información de valor comercial sobre métodos
de producción, planes de negocios, clientela, etc. Mientras permanezcan en secreto están
protegidos por leyes que impiden la adquisición de los mismos por medios
comercialmente desleales y su divulgación no autorizada.
Derechos de autor (copyright): Los derechos de autor otorgan
derechos exclusivos a los creadores de obras literarias, científicas y
artísticas originales. Los derechos de
autor únicamente impiden la copia, no la derivación independiente. La protección por derechos de autor empieza,
sin formalidades, con la creación de la obra, y tiene una duración (en general)
que abarca la vida del creador más 50 años (70 años en Estados Unidos y en la UE). Estos derechos impiden la reproducción,
ejecución o interpretación pública, grabación, radiodifusión, traducción o
adaptación no autorizadas, y permite el cobro de regalías por su uso
autorizado. Los programas informáticos
están protegidos por los derechos de autor, ya que el código fuente del
software ha sido definido como una expresión literaria.
Circuitos integrados (de computadoras): Una forma específica de protección sui
generis para el diseño de circuitos integrados (de computadoras). Puesto que la actividad inventiva es a menudo
mínima y el único requisito es la originalidad, el período mínimo de protección
bajo el ADPIC es de 10 años.
Derechos de obtentor: Son
derechos que se conceden a los obtentores de variedades vegetales nuevas,
distintas, uniformes y estables.
Normalmente ofrecen protección durante por lo menos quince años (a
partir de la concesión del título). La
mayoría de los países cuentan con excepciones para que los agricultores puedan
guardar y volver a plantar las semillas, y para el uso de materiales protegidos
con el fin de obtener nuevas variedades.
Protección de bases de datos: La UE
ha promulgado legislación para proporcionar protección sui generis a las
bases de datos, impidiendo así el uso no autorizado de las colecciones de
datos, incluso si no son originales. Se
otorgan derechos exclusivos para extraer o utilizar la totalidad o una parte
sustancial de los contenidos de la base de datos protegida.
LAS RAZONES FUNDAMENTALES DE LA PROTECCIÓN DE LA PI
Introducción
La propiedad intelectual crea un medio jurídico
para alcanzar un conocimiento apropiado.
Una característica del conocimiento es que su consumo por parte de una
persona no disminuye las oportunidades de consumo por parte de otra (un ejemplo
podría ser la lectura de este informe).
Además, el costo adicional de ampliar el uso para incluir a otra persona
a menudo es muy bajo o inexistente (por ejemplo, el préstamo de un libro o la
copia de un archivo electrónico). Desde
el punto de vista de la sociedad, cuantas más personas utilizan el
conocimiento, mejor, porque cada usuario obtiene un beneficio a un costo bajo o
nulo y la sociedad también sale beneficiada en cierto sentido. Los economistas, por tanto, afirman que el
conocimiento se caracteriza por ser un bien público no-rival (o indivisible).[37]
La otra característica del conocimiento, o de los
productos que expresan este conocimiento, es la dificultad – a menudo
intrínseca – de impedir a otras personas que lo utilicen o lo copien. Muchos productos que incorporan nuevos conocimientos
pueden ser copiados fácilmente.
Probablemente la mayoría de los productos podrían ser copiados a una
fracción (aunque no necesariamente mínima) de su costo de invención y
comercialización. Los economistas se
refieren a este último aspecto como un factor que contribuye al fracaso del
mercado. Si un producto requiere una
gran cantidad de esfuerzo, ingenio e investigación, pero puede ser copiado
fácilmente, probablemente no habrá suficientes incentivos, desde el punto de
vista de la sociedad, para dedicar recursos a esa invención.
Las patentes son una forma de abordar este fracaso del
mercado. Al conferir una exclusividad
temporal en el mercado, las patentes permiten a los fabricantes recuperar sus
inversiones en I + D y obtener beneficios a cambio de una divulgación de los
conocimientos sobre los que se basa la invención. Otras personas únicamente pueden derivar un
uso comercial de ese conocimiento con la autorización del titular de la patente. Mediante el cobro al consumidor de un precio
basado en la capacidad de excluir a la competencia se amortizan los costos de
la inversión en I + D y se logra obtener beneficios.
La protección constituye, por tanto, un pacto
suscrito por la sociedad basándose en el principio de que, si esta protección
no existiera, no se produciría un nivel suficiente de invención e
innovación. Se supone que, a largo
plazo, los consumidores saldrán beneficiados, a pesar de los costos más
elevados causados por los precios de monopolio, porque los perjuicios a corto
plazo que sufren se ven compensados por los beneficios que obtendrán de las
nuevas invenciones creadas gracias a la I + D adicional. Los economistas opinan que el sistema de
patentes mejora la eficacia dinámica, al estimular el progreso técnico, a
expensas de la eficacia estática, la cual se deriva de los costos asociados con
un monopolio.
Estos argumentos a favor de un sistema de
protección de patentes son relativamente sencillos y claros, pero dependen de
una serie de supuestos simplificadores que pueden no estar respaldados por la
práctica. Por ejemplo, no es posible
definir con exactitud el grado óptimo de la protección de patentes. Si la protección es demasiado débil, el
desarrollo de la tecnología puede verse obstaculizado porque no existen
suficientes incentivos para la I + D. Si
se otorga demasiada protección, los consumidores saldrán perjudicados, incluso
a largo plazo, y los titulares de patentes obtendrán beneficios que excederán
en mucho los costos generales de I + D.
Además, se podría entorpecer la innovación futura basada en la
tecnología protegida al establecer, por ejemplo, un período de validez de la
patente demasiado largo o un ámbito de protección demasiado amplio.
La duración del monopolio es un factor muy importante
en el grado de protección de la patente.
Otro factor determinante es el ámbito de la patente. Una patente amplia es la que otorga un
derecho que va mucho más allá de la invención reivindicada. Por ejemplo, una patente que reivindica un
gen podría especificar un único uso de ese gen.
Sin embargo, en virtud de diferentes enfoques del ámbito de la
protección, el titular de la patente también poseerá derechos sobre los usos de
la información genética no reivindicados en la patente, incluidos los descubiertos
en el futuro por otra persona. Las
patentes amplias suelen desalentar la innovación posterior de otros
investigadores en el campo general de la patente. Por el contrario, las reivindicaciones de
ámbito reducido fomentarán las actividades de otros investigadores en el campo
de la patente, al imponer menos restricciones sobre las investigaciones en esa
área. También pueden crear derechos más
sólidos, menos susceptibles de ser impugnados en los tribunales.[38] La política de concesión de licencias que adopte
el titular de la patente también tendrá repercusiones importantes en la
difusión de las nuevas tecnologías y en el grado en que las investigaciones
futuras se verán afectadas por los derechos otorgados.
El nivel óptimo de protección (en el que se estima que
los beneficios sociales superan los costos sociales) también variará
dependiendo de los diferentes productos y sectores, y está vinculado a las
variaciones de la demanda, las estructuras de mercado, los costos de I + D y la
naturaleza del proceso innovador. En la
práctica, los sistemas de DPI no pueden adaptarse de forma tan precisa a las
diferentes circunstancias y, por consiguiente, el grado de protección que se
obtiene es forzosamente una componenda.
Y una componenda mal enfocada – inclinada demasiado hacia un lado u otro
de la balanza – puede resultar muy costosa para la sociedad, sobre todo a largo
plazo.
Se da por supuesto que existe una capacidad
innovadora potencial en el sector privado que está esperando a materializarse
mediante la concesión de la protección que ofrece el sistema de PI. Es posible que ése sea el caso en países con
una gran capacidad de investigación.
Pero en la mayoría de los países en desarrollo, los sistemas locales de
innovación (por lo menos, del tipo establecido en los países desarrollados) son
débiles. Incluso cuando esos sistemas
tienen un mayor vigor, a menudo existe más capacidad en el sector público que
en el privado.[39] Por lo tanto, en ese contexto, los beneficios
dinámicos que se derivan de la protección de la PI son inciertos. El sistema de patentes puede proporcionar
incentivos, pero la capacidad local para aprovecharse de los mismos puede ser
limitada. Incluso cuando se desarrollan
las tecnologías, las empresas de los países en desarrollo rara vez pueden
afrontar los gastos de adquisición y mantenimiento de los derechos y, sobre
todo, los costos de litigación si surgen disputas.
Los economistas también son conscientes de lo que
denominan costos de transacción. La
creación de la infraestructura de un sistema de DPI, y los mecanismos para
hacer respetar los derechos de PI, son costosos tanto para los gobiernos como
para las partes privadas interesadas. En
los países en desarrollo, en donde hay escasez de recursos humanos y
financieros, y los sistemas jurídicos no están muy desarrollados, los costos de
oportunidad necesarios para lograr que el sistema funcione adecuadamente son
elevados. Estos costos incluyen los
gastos para comprobar la validez de las reivindicaciones de los derechos de
patente (tanto en la fase de solicitud como en los tribunales) y las decisiones
judiciales sobre violaciones de esos derechos.
También se pueden generar costos considerables debido a las
incertidumbres inherentes del proceso de litigación. Es necesario contraponer estos costos a los
beneficios que se derivan del sistema de PI.
En consecuencia, el valor del sistema de patentes
ha de ser evaluado de una forma equilibrada, reconociendo que representa tanto
costos como beneficios, y que la correlación entre los costos y los beneficios
con seguridad será diferente en circunstancias diferentes.
Los académicos,
sobre todo los economistas, tradicionalmente han sido críticos con los
DPI. Estos derechos normalmente imponen
restricciones a la competencia que pueden perjudicar a los consumidores y a la
libertad de comercio, y la cuestión estriba en determinar si los incentivos
para la investigación y la invención tienen un mayor peso que esos costos. Las citas recogidas en el Recuadro 1.2
reflejan muy claramente la ambivalencia sobre los efectos del sistema de PI en
los países desarrollados y su impacto sobre los países en desarrollo. Esta ambivalencia se ha incrementado cada vez
más a medida que el sistema de PI ha abarcado nuevas tecnologías.
Recuadro
1.2 Conclusiones sobre el valor del
sistema de PI
Edith
Penrose en “La Economía del sistema internacional de patentes” (1951):
“Un
país saldrá perdiendo si otorga privilegios de monopolio en su mercado interno
que no tengan como objetivo la mejora o el abaratamiento de los bienes
disponibles, la promoción de su capacidad de producción o la obtención en otros
mercados de privilegios para sus productores que sean, al menos,
equivalentes. Por mucho que se hable de
una “unidad económica del mundo”, no se puede ocultar el hecho de que los
países que cuentan con un comercio de exportación de artículos industriales muy
reducido y pocas invenciones comercializables (si es que poseen alguna) no
obtienen beneficio alguno de la concesión de patentes sobre invenciones que han
sido desarrolladas y patentadas en el extranjero, si exceptuamos, por supuesto,
el deseo de evitar represalias por parte de los países extranjeros. Dentro de esta categoría se engloban los
países agrícolas y los países en vías de industrialización que en la actualidad
exportan principalmente materias primas, […] cualquier ventaja que pueda
existir para estos países […] no incluye ventajas económicas derivadas de la
concesión u obtención de patentes sobre invenciones.”[40]
Fritz
Machlup llegó a la siguiente conclusión tras estudiar el sistema de patentes de
Estados Unidos en 1958:
“Si no
se sabe si un sistema […] es bueno o malo, la “conclusión política” más segura
es conformarse, bien con el sistema, si se ha convivido durante mucho tiempo
con él, o con su ausencia, si nunca se lo ha tenido. Si no tuviéramos un sistema de patentes,
sería irresponsable, basándonos en el conocimiento actual sobre sus
consecuencias económicas, recomendar la creación de uno. Sin embargo, puesto que hemos vivido con un
sistema de patentes durante mucho tiempo, sería irresponsable, basándonos en
nuestros conocimientos actuales, recomendar su abolición. Esta última afirmación se refiere a un país
como Estados Unidos, no a un país pequeño y predominantemente no industrial, en
donde argumentos diferentes podrían sugerir una conclusión diferente.”[41]
Otro
economista destacado, Lester Thurow, escribió en 1997:
“En
una economía mundial se requiere un sistema mundial de propiedad
intelectual. Este sistema debe reflejar
las necesidades tanto de los países en desarrollo como de los países
desarrollados. El problema es parecido
al de qué tipo de conocimientos debería ser de dominio público en el mundo
desarrollado. Sin embargo, la necesidad
del Tercer Mundo de obtener productos farmacéuticos de bajo costo no es
equivalente a su necesidad de discos compactos baratos. Un sistema que trata ambas necesidades de la
misma forma, como hace nuestro sistema actual, no es bueno ni viable.”[42]
Un
prominente académico y abogado, Larry Lessig, comentaba sobre Estados Unidos en
1999:
“Sin
duda, tener un sistema de patentes es más ventajoso que no tenerlo. Sin la protección del gobierno no se
llevarían a cabo muchas actividades en el ámbito de la investigación y la
invención. Con todo, simplemente porque
la protección es algo positivo, eso no quiere decir que cuanta más protección
haya, mejor […] Cada vez se extiende más
entre los académicos un escepticismo sobre si los monopolios impuestos por el
estado contribuyen a un mercado en rápida evolución como Internet [...] La pregunta que se hacen los economistas en
este momento es si la ampliación de la protección de patente tendría efectos
positivos. Está claro que enriquecería a
algunas personas, pero eso no quiere decir que mejore las condiciones del
mercado [...] Más que una protección sin
límites, nuestra tradición nos enseña las virtudes del equilibrio y los
peligros inherentes de un régimen demasiado estricto de propiedad intelectual. Pero parece que el equilibrio en lo que
respecta a la PI ya no es un factor a tener en cuenta. En su lugar, ha sido sustituido por una
actividad frenética, no sólo en el campo de las patentes, sino también en el de
la PI en general…”[43]
Por
último, Jeffrey Sachs, un economista eminente, dijo en 2002:
“…tenemos
la oportunidad de reformular el régimen de derechos de propiedad intelectual,
dentro del contexto del comercio internacional, para tener en cuenta a los
países más pobres del mundo. En las
negociaciones de la Ronda Uruguay, la industria farmacéutica internacional realizó
grandes esfuerzos para obtener una protección global de patentes, sin tener en
cuenta las repercusiones para los países más pobres. No hay duda de que las nuevas disposiciones
sobre DPI pueden dificultar el acceso de los consumidores de los países más
pobres a tecnologías clave, como hemos comprobado de forma muy dramática en el
caso de los medicamentos esenciales. Los
países que han negociado una nueva ronda en Doha ya se han comprometido a
volver a examinar la cuestión de los DPI a la luz de las prioridades de la
salud pública, algo muy necesario.
También puede darse el caso de que el fortalecimiento de los DPI en los
países más pobres del mundo pueda retardar la difusión de la tecnología que
históricamente ha sido obtenida gracias a las copias y a la ingeniería
inversa. Esas vías tan tradicionales de
difusión tecnológica cada vez tienen mayores obstáculos, y las repercusiones de
esta situación en los países más pobres pueden ser muy negativas. Esta área merece que le dediquemos
observación cuidadosa, atención con relación a sus principios y un estudio
continuado.[44]
La razón fundamental para establecer una protección de
los derechos de autor (copyright) no es muy diferente de la aducida en
el caso de las patentes, aunque históricamente se ha dado un mayor peso a los
derechos inherentes a los artistas creativos de recibir una remuneración justa
por sus obras que a los efectos incentivadores.
El derecho de autor protege la forma en que se expresan las ideas, pero
no las ideas en sí. El derecho de autor
ha sido y sigue siendo la base sobre la que se fundamenta la viabilidad
económica de la publicación de obras literarias y artísticas, al evitar la
realización de copias de las mismas. A
diferencia de las patentes, la protección de los derechos de autor no requiere
un registro u otras formalidades (aunque no siempre ha sido así).
Como ocurre con las patentes, en la sociedad se intenta
alcanzar una permuta beneficiosa entre los incentivos proporcionados a los
creadores de obras literarias y artísticas y, por otro lado, las restricciones
que se imponen sobre la circulación libre de las obras protegidas. Sin embargo, a diferencia de las patentes,
los derechos de autor protegen, en principio, la expresión de ideas y no las
ideas en sí, las cuales pueden ser utilizadas por otras personas. Únicamente se prohíbe la copia de esa
expresión, no la derivación independiente de esas ideas. Una cuestión muy importante para los países
en desarrollo atañe al costo del acceso a la versión física o digital de las
obras protegidas y el enfoque adoptado con respecto a la aplicación de la
protección de los derechos de autor.
Al igual que con las patentes, normalmente hay
excepciones legales que limitan los derechos de los propietarios con el fin de
beneficiar el interés de la sociedad en general, lo que se conoce en algunos
países como disposiciones de “uso justo o lícito” (“fair use”) en Estados
Unidos y “trato justo” (“fair dealing”) en el Reino Unido, y en la tradición
europea, excepciones del derecho de reproducción.[45] El aspecto crítico para los países en
desarrollo es el costo de acceso a los productos y la interpretación de “uso
justo”, un aspecto que ahora ha cobrado incluso más importancia debido a la
ampliación de los derechos de autor al material electrónico y al software.
Los derechos de autor protegen las obras durante mucho
más tiempo que las patentes, pero no ofrecen protección contra la derivación
independiente de la obra en cuestión. Bajo el ADPIC, los derechos de autor
estipulan un período mínimo de cincuenta años tras la muerte del autor, pero la
mayoría de los países desarrollados y varios países en desarrollo han
incrementado este plazo a 70 años o más.
Aunque la razón principal para la ampliación de los derechos de autor ha
sido la presión ejercida por los sectores relacionados con este ámbito (en
especial, la industria del cine en Estados Unidos), no existen razones
económicas claras por las que la protección de los derechos de autor debería
durar mucho más que la de las patentes.
De hecho, la rapidez de los cambios tecnológicos ha hecho que en varios
sectores surjan productos con una vida útil más corta (por ejemplo, las
sucesivas ediciones de programas informáticos), lo que apunta más bien a la
inutilidad de una protección de los derechos de autor más extensa. Los incrementos sucesivos del período de
protección de los derechos de autor han causado preocupación en ciertos
sectores. Este año, la Corte Suprema de
los Estados Unidos está viendo una demanda que cuestiona la Ley de Ampliación
del Período de los Derechos de Autor (“Copyright Term Extension Act”) de 1998,
alegando que viola la Constitución de Estados Unidos, ya que ésta estipula una
protección “por un período limitado de tiempo”.
Además, se señala que la ampliación de la protección de una obra ya
existente no crea ningún incentivo y también viola el requisito de quid pro
quo de la Constitución, bajo el cual han de otorgarse derechos de monopolio
a cambio de un beneficio para la sociedad en general.[46]
Como ocurre con las patentes, un tema clave para los
países en desarrollo es si los beneficios que se derivarán de los incentivos
proporcionados por los derechos de autor superan en importancia el aumento de
costos provocado por las restricciones de uso que imponen estos derechos. Aunque hay excepciones, como la industria del
cine y el sector informático en la India, la mayoría de los países en
desarrollo son importadores netos de material protegido por el derecho de
autor, de la misma forma que son importadores netos de tecnologías. Puesto que los derechos de autor no requieren
un registro u otras formalidades, una vez que un país tiene leyes en esta
materia, el impacto de estos derechos es mucho más generalizado que en el caso
de las patentes. El software, los libros
de texto y las revistas académicas son artículos fundamentales y los derechos
de autor determinan el precio y el acceso a los mismos. Estos artículos son un componente esencial en
la educación y en otras áreas cruciales para el proceso de desarrollo de un
país. Por ejemplo, las bibliotecas
universitarias de la mayoría de los países en desarrollo no pueden permitirse
un surtido adecuado de revistas académicas, algo que también está ocurriendo
cada vez más frecuentemente en los países desarrollados.
La relación entre Internet y los derechos de autor es una
cuestión cada vez más importante para los países en desarrollo. En el caso de los medios impresos, existen
disposiciones de “uso justo” en virtud de las leyes de derechos de autor, y la
naturaleza de estos medios se presta a un uso múltiple, ya sea formalmente a
través de bibliotecas o de modo informal a través de préstamos y lecturas
furtivas (por ejemplo, en una librería antes de decirse por la compra). Para el material al cual se accede a través
de Internet, la tecnología permite el encriptado y otros medios de excluir a
los usuarios potenciales incluso de esas lecturas furtivas, a menos que hayan
abonado el pago correspondiente. Aunque
la “filosofía” de Internet ha sido, hasta el presente, el libre acceso, cada
vez más los sitios web con material de valor están cobrando por el uso de los
mismos o limitando el acceso mediante otros sistemas. Además, la Ley de Derechos de Autor para el
Milenio Digital (DMCA) de Estados Unidos y la Directiva sobre Bases de Datos de
la UE contienen disposiciones que van mucho más allá de lo que requiere el
ADPIC, y según muchos usuarios, han desequilibrado la balanza de la protección
demasiado a favor de los inversores y los autores de colecciones de datos.
Podemos extraer varias lecciones de la historia, en especial de las
experiencias de los países desarrollados en el siglo XIX y de las economías
emergentes del este asiático en el siglo pasado.
En primer
lugar, tradicionalmente los países han utilizado los sistemas de PI para
promover lo que perciben como sus propios intereses económicos. Los países han modificado sus sistemas en
diferentes etapas de su desarrollo económico a medida que esa percepción – y su
situación económica – han cambiado. Por
ejemplo, entre 1790 y 1836, Estados Unidos, un importador neto de tecnología,
restringió la expedición de patentes a sus ciudadanos y residentes. Incluso en 1836, las tasas por obtención de
patentes que se cobraban a los extranjeros eran diez veces superiores a las
aplicadas a los ciudadanos estadounidenses (¡y si el extranjero era británico,
se sumaba a esa cantidad dos tercios del total otra vez!). Únicamente a partir de 1861 se trató a los
extranjeros de una forma (casi) no discriminatoria. En su Informe Anual de 1858, el Comisario de
Patentes de Estados Unidos afirmaba:
“Es un hecho, tan significativo
como deplorable, que de las 10.359 invenciones realizadas en el extranjero durante
los últimos doce meses, únicamente 42 han sido patentadas en Estados
Unidos. Las tasas exorbitantes que se
imponen a los extranjeros, y la severidad de la discriminación injuriosa en
contra de los mismos, explican suficientemente esta situación [...] Se podría concluir que el gobierno de este
país considera las invenciones de otros países como algo intrínsecamente
peligroso, incluso nocivo, y opina que es justo y políticamente acertado
imponer cargas fiscales sobre la introducción de las mismas, al igual que se
impondrían cargas sobre la importación de una sustancia venenosa. Hay otra perspectiva más noble, una
perspectiva que concuerda más con el espíritu progresivo de nuestra época y que
aclama los frutos del genio inventivo, sin importar el clima donde hayan
madurado, como la propiedad común de todo el mundo, y les da una bienvenida
cordial, ya que estos frutos representan bendiciones sobre la raza humana y
tratan de mejorarla.”[47]
Hasta 1891, la protección de
los derechos de autor en Estados Unidos estaba restringida a los ciudadanos
estadounidenses, aunque al mismo tiempo varias limitaciones sobre los derechos
de autor extranjeros continuaron en vigor (por ejemplo, las labores de
impresión habían de llevarse a cabo en imprentas estadounidenses), lo que
retrasó el ingreso de Estados Unidos en el Convenio de Berna sobre Derechos de
Autor hasta 1989, más de 100 años después que el Reino Unido. Por esta razón algunos lectores recordarán
haber comprado libros con las siguientes palabras en la portada: “For copyright reasons this edition is not
for sale in the U.S.A.” (Por razones de copyright,
esta edición no está a la venta en Estados Unidos).
Hasta la
adopción del Convenio de París (sobre la protección de la propiedad industrial)
en 1883, y de su homólogo en Berna en 1886 (sobre las obras literarias y
artísticas), la capacidad de los países de adaptar sus sistemas a sus propias
circunstancias no tenía restricciones.
Incluso en aquella época, los estándares de estos convenios tenían un
alto grado de flexibilidad. El Convenio
de París permitía a los países excluir algunos campos tecnológicos de la
protección y determinar el período de protección otorgado a sus patentes. También permitía la revocación de patentes y
la concesión de licencias obligatorias[48] para poner remedio a
abusos.
En segundo lugar, un gran número de países han excluido de la protección de
patentes, en diferentes momentos de su evolución, algunos tipos de invenciones
en ciertos sectores industriales. Con
frecuencia la ley ha restringido la aplicación de patentes a productos,
limitando la protección a los procesos de producción. Normalmente estos sectores han sido el de la
alimentación, el farmacéutico y el químico, argumentándose que no se debería
imponer un monopolio sobre artículos esenciales y que promover el acceso libre
a la tecnología extranjera es más beneficioso que estimular la invención en la
industria nacional. Un gran número de
países (que ahora son países desarrollados) adoptaron este enfoque en el siglo
XIX, y algunos continuaron hasta bien entrado el siglo XX, una situación que
países del este asiático (por ejemplo, Taiwan y Corea) han compartido hasta
hace poco. Sin embargo, el ADPIC prohíbe
en la actualidad cualquier discriminación en la protección de patentes con respecto
a diferentes campos tecnológicos.
En tercer lugar, la propiedad intelectual, y las patentes en particular, a
menudo han sido un tema polémico desde un punto de vista político. Entre 1850 y 1875, un debate hizo furor en
Europa, tanto en círculos académicos como políticos, sobre si el sistema de
patentes era una plaga para los principios del libre comercio o el mejor medio,
en la práctica, de estimular las invenciones.
John Stuart Mill adoptó esta segunda postura:
“…un privilegio exclusivo de carácter
transitorio es preferible [como medio de estimular las invenciones], porque no
deja nada a la discreción de nadie, porque la recompensa otorgada por el mismo
depende de la utilidad de la invención (y cuanto mayor sea su utilidad, mayor
será la recompensa) y porque es pagado por las mismas personas que reciben el
servicio, los consumidores del artículo.”[49]
Esta descripción sigue siendo válida, en sus valores fundamentales, en la
actualidad. Este sistema es una forma
relativamente barata (por lo menos para los gobiernos, siempre que éstos no
sean los compradores de los artículos) de proporcionar incentivos para la
invención, con una recompensa proporcional al uso que se hace posteriormente de
la misma.[50]
La oposición a la protección de patentes se ha basado en diferentes
argumentos, pero fue resumida en las palabras de la revista “The Economist” en
1851:
“Los privilegios concedidos a los
inventores por el derecho de patentes son prohibiciones para otras personas, y
la historia de las invenciones está repleta de patentes concedidas por mejoras
insignificantes que han obstaculizado, durante mucho tiempo, la realización de
otras mejoras similares y mucho más importantes […] Estos privilegios han perjudicado a las invenciones
más que las han beneficiado […] Todas
las patentes representan una prohibición de realizar mejoras en un campo
específico, excepto por parte del titular de la patente, durante un determinado
número de años; por muchos beneficios que obtenga el receptor del privilegio,
la comunidad no saldrá beneficiada […]
En esencia, impone una prohibición sobre todos los inventores para
impedirles ejercer sus facultades, y como ellos son más numerosos que una sola
persona, constituye un impedimento para el progreso general …”[51]
De nuevo, este texto ilustra claramente un tema muy frecuente en los
debates actuales. Si el sistema protege
a un conjunto de invenciones, ¿cómo se puede impedir que tenga un efecto
disuasivo sobre aquéllos que intentan realizar mejoras sobre esas
invenciones?
Anticipando los debates sobre el ADPIC, la discusión en el siglo XIX
también estuvo relacionada con la controversia sobre el libre comercio. Había quien afirmaba que el sistema de
patentes, al conceder monopolios, contravenía los principios del libre
comercio. Además, los países también
actuaban por interés propio. En Suiza,
en la década de 1880, los industriales no deseaban una ley de patentes porque
querían continuar utilizando libremente las invenciones de los competidores
extranjeros. Esta oposición se mantuvo a
pesar de que los propios suizos solicitaban muchas patentes en el
extranjero. Además, como Suiza tenía
aranceles bajos, temían que la competencia extranjera obtuviera patentes en
Suiza y eliminara a la competencia suiza.
Suiza acabó adoptando una ley de patentes, con varias exclusiones y medidas
de protección, no porque la mayoría de los suizos pensaran que se iban a
beneficiar de la concesión de patentes a extranjeros, sino porque se ejerció
una gran presión sobre este país, especialmente por parte de Alemania, para que
así lo hiciera si no quería sufrir represalias de otros países.[52]
Las medidas de protección adoptadas incluían disposiciones sobre
explotación obligatoria[53] y licencias obligatorias que permitían al
gobierno imponer, si así lo deseaba, que la producción tuviera lugar en Suiza,
por uno de estos dos medios o el otro.
Además, se excluyeron las sustancias químicas y el teñido de las telas
de la protección de patentes. En el
resto de Europa los defensores del sistema de patentes también ganaron
mayoritariamente la batalla, mientras que el movimiento de libre comercio
entraba en decadencia ante la Gran Depresión que asoló a Europa. Únicamente en Holanda el movimiento contra
las patentes tuvo un éxito total, y entre 1869 y 1912 no se expidió ninguna
patente en ese país.[54]
En cuarto lugar, los mejores ejemplos en la historia reciente del
desarrollo son los países del este asiático, los cuales se sirvieron de una
protección débil de la PI adaptada a las circunstancias particulares de su etapa
de desarrollo. A lo largo de la fase
crítica de crecimiento rápido en Taiwan y Corea – entre 1960 y 1980 – que
transformó sus economías, ambos países centraron sus esfuerzos en la
importancia de la imitación y la ingeniería inversa[55] como un elemento fundamental del
desarrollo de su capacidad tecnológica e innovadora. Corea promulgó legislación sobre patentes en
1961, aunque se excluyeron del ámbito de las patentes los sectores alimentario,
químico y farmacéutico. El período de
validez de las patentes era de sólo 12 años.
Recién a mediados de la década de 1980, como consecuencia, sobre todo,
de acciones judiciales por parte de Estados Unidos bajo la Sección 301 de su
Ley de Comercio de 1974, se sometieron a revisión las leyes sobre patentes,
aunque todavía no se pusieron al nivel que alcanzarían con el ADPIC. Un proceso similar tuvo lugar en Taiwan. En la India, existe la creencia generalizada
de que el debilitamiento de la protección de la PI en los productos
farmacéuticos bajo su Ley de Patentes de 1970[56] fue un factor importante para el rápido
crecimiento posterior de su industria farmacéutica, como productor y exportador
de medicamentos genéricos[57] y productos intermedios al por mayor de
bajo costo.[58]
La historia nos enseña que los países han sido capaces de adaptar sus
sistemas de DPI para facilitar el aprendizaje tecnológico y promover sus
objetivos de políticas industriales.
Debido a que las políticas en un país afectan a los intereses de otros
países, los debates sobre PI siempre han tenido una dimensión
internacional. Los Convenios de París y
Berna reconocieron esta dimensión, y la conveniencia de una reciprocidad,
aunque permitieron una flexibilidad considerable en el diseño de los sistemas
de PI. Con la llegada del ADPIC ha
desaparecido gran parte de esa flexibilidad.
Los países ya no pueden seguir el camino marcado por Suiza, Corea y
Taiwan en su propio desarrollo. Ya no se
puede repetir el proceso de aprendizaje tecnológico ni avanzar a través de la
imitación y la ingeniería inversa para establecer una verdadera capacidad
innovadora autóctona.
Resulta muy complejo analizar la evidencia disponible sobre el impacto de
los sistemas de DPI en los países en desarrollo o desarrollados. Como hemos mencionado anteriormente, no
deseamos centrar nuestra atención en los DPI como un fin en sí mismos, sino en
la forma en que pueden contribuir al desarrollo y a la reducción de la
pobreza. Creemos que un requisito previo
para el desarrollo sostenible de cualquier país es la creación de una capacidad
científica y tecnológica autóctona. Ello
es necesario para permitir a los países desarrollar su propio proceso de
innovación tecnológica y absorber eficazmente las tecnologías creadas en el
extranjero. Es obvio que el desarrollo
de esa capacidad depende de un gran número de factores. Se necesita un sistema educativo eficaz,
especialmente en el campo de la educación terciaria, y una red de instituciones
y estructuras jurídicas de apoyo.
También se requieren recursos financieros, tanto públicos como privados,
para llevar a cabo actividades de desarrollo tecnológico. Existen muchos factores más que contribuyen a
lo que a menudo se conoce como “sistemas nacionales de innovación”.
Desde este punto de vista, la cuestión estriba en determinar si los DPI
pueden contribuir a la promoción de sistemas nacionales de innovación eficaces en principio y, dadas las amplias
variaciones existentes en cuanto a las capacidades científicas y tecnológicas
autóctonas, cómo pueden hacerlo de forma efectiva en la práctica, teniendo en cuenta las circunstancias de cada
país. Además, puesto que no estamos
interesados únicamente en el efecto dinámico de los DPI para fomentar la
innovación, sino también en los costos que la protección de la PI impone a la
sociedad, y en especial a los pobres, necesitamos tomar en consideración estos
costos a la hora de evaluar la evidencia y el valor de cualquier sistema de PI.
Gran parte de la evidencia disponible sobre los DPI o bien es indirecta o
se basa en mediciones hipotéticas. No podemos calcular directamente la capacidad
de innovación de un país, pero podemos utilizar, por ejemplo, los gastos
habituales en I + D o los gastos relacionados con la innovación como
sustituto. Tampoco podemos medir
directamente el rigor de la protección de patentes en un país (aunque se han
confeccionado índices utilizando una combinación de sustitutos). A menudo se ataca el uso de la econometría,
la cual intenta aislar los efectos independientes de los DPI sobre las
variables económicas, sobre todo por lo que se refiere a si demuestra una
relación de causalidad o simplemente una asociación. Por ejemplo, algunas autoridades argumentan
que la ausencia de la protección de la PI fomenta la transferencia de tecnología
y el aprendizaje tecnológico (gracias a la realización de copias y a la
imitación). Otras personas argumentan
que la protección de la PI es un mecanismo que promueve la transferencia de
tecnología procedente del extranjero a través de inversiones directas o la
concesión de licencias, y las repercusiones indirectas son un medio eficaz de
aprendizaje tecnológico. Determinar cuál
de estas versiones es la correcta puede resultar difícil para los encargados de
formular políticas.
Los países en desarrollo, tomados en su conjunto, son importadores netos de
tecnología, la mayor parte de la cual es suministrada por los países
desarrollados. Las organizaciones de los
países desarrollados son propietarias de la inmensa mayoría de los derechos de
patente en todo el mundo. Se han
construido modelos econométricos para calcular el impacto mundial de la
aplicación del acuerdo ADPIC (es decir, la globalización de los estándares
mínimos de la protección de la PI).
Según la última estimación, realizada por el Banco Mundial, los
principales beneficiarios del ADPIC son la mayoría de los países desarrollados,
ya que el valor de sus patentes habrá aumentado, siendo los beneficios para
Estados Unidos de aproximadamente 19.000 millones de dólares anuales.[59]
Los países en desarrollo y unos pocos países desarrollados, por otra
parte, saldrán perjudicados. El país más
perjudicado, según el estudio del Banco Mundial, sería Corea (15.000 millones
de dólares). No se debería dar demasiada
importancia a la exactitud de estas cifras, puesto que se basan en una serie de
supuestos discutibles, pero sí se puede afirmar que la aplicación de los
derechos de patente en todo el mundo beneficia a los titulares de las patentes,
principalmente en los países desarrollados, en detrimento de los usuarios de
tecnologías y productos protegidos en los países en desarrollo. Entre 1991 y 2001, el superávit neto de
regalías y tasas (relacionadas, principalmente, con las transacciones de PI) en
Estados Unidos aumentó de 14.000 millones de dólares a más de 22.000 millones
de dólares.[60] En
1999, las cifras del Banco Mundial indicaron un déficit para los países en
desarrollo de 7.500 millones de dólares en concepto de regalías y tasas por
licencias.[61]
No es sorprendente que la ampliación de los DPI tienda a beneficiar
mayoritariamente a los países desarrollados. Ello también explica por qué la
industria en esos países ejerció presiones para que se adoptara el ADPIC. Con todo, los cálculos mencionados únicamente
se fijan en los costos de los DPI para los países en desarrollo. Si los DPI van a beneficiar a estos países,
dichos beneficios tendrán que provenir de la promoción de la invención y la
innovación tecnológica, la cual a su vez fomentará el crecimiento.
A escala nacional, parece que apenas existen investigaciones económicas
sobre los países en desarrollo que vinculan directamente el sistema de DPI con
la innovación y el desarrollo internos.
Un enfoque que comparten Alemania y los países del este asiático
(incluida China) ha sido la introducción de los modelos de utilidad (o “petty patents”), los cuales son
obtenidos fácilmente y combinan un nivel más bajo de actividad inventiva con un
registro, en vez de un examen, y un período de protección más breve.[62]
Cuando se introdujeron en Alemania, en 1891, estos modelos estipulaban
tres años de protección (renovables por un período adicional de tres años) y en
la década de 1930 ya se concedía el doble de modelos de utilidad que de
patentes examinadas.[63]
Según estudios sobre el sistema de patentes japonés en el período
comprendido entre 1960 y 1993, los modelos de utilidad fueron más importantes
que las patentes a la hora de estimular la productividad.[64]
También existen pruebas que establecen una relación entre la innovación
en sectores específicos de Brasil y Filipinas y la disponibilidad de esos
modelos de utilidad.[65] En
Japón, hay datos que indican que un sistema de protección “débil”, basado en
modelos de utilidad y dibujos y modelos industriales, facilitó la innovación
incremental por parte de las pequeñas empresas y la absorción y difusión de la
tecnología. Este fenómeno se asoció,
como en Taiwan y Corea, a la ausencia de protección de patentes para los productos
químicos y farmacéuticos. Japón
introdujo protección para los productos farmacéuticos en 1976.[66]
Existe más
evidencia sobre el impacto de la protección de patentes en los países
desarrollados. Dicha evidencia parece
indicar que las grandes empresas atribuyen una importancia considerable a la
protección de patentes en sectores específicos (por ejemplo, los productos
farmacéuticos), pero que en muchos otros sectores la protección no está
considerada como un factor determinante de la innovación.[67] Además, las patentes apenas son usadas por
las pequeñas y medianas empresas en la mayoría de los sectores de muchos países
desarrollados como medio de promover la innovación o como una fuente de
información técnica útil. Una excepción
importante en este sentido es el sector biofarmacéutico, en el que las empresas
a menudo consideran que sus carpetas de patentes son el activo más importante
de la empresa.[68] Un estudio reciente y extenso en el Reino
Unido ha llegado a la conclusión de que “los sistemas de PI oficiales son
aplicables únicamente a una pequeña proporción de las actividades comerciales,
como por ejemplo las grandes empresas productoras”. Otros métodos informales de protección y de
obtención de información técnica fueron, en general, más eficaces para las
PYME.[69]
La cuestión crucial, desde nuestro punto de vista, es hasta qué punto los
DPI fomentan el crecimiento. Los datos
que hemos estudiado no sugieren que éstos tengan repercusiones directas
importantes sobre el crecimiento en los países en desarrollo.[70] Un
estudio reciente llegó a la conclusión de que cuanto mayor sea el grado de
apertura de una economía (hacia el comercio), mayor posibilidad hay de que los
derechos de patente tengan un impacto en su crecimiento. Según estos cálculos, en una economía
abierta, unos derechos de patente más estrictos podrían incrementar la tasa de
crecimiento en un 0,66% anual.[71]
Sin embargo, existe cierta polémica sobre la relación causa-efecto,
porque tanto la apertura al comercio como el rigor del sistema de DPI suelen
aumentar, de todas formas, con los ingresos per cápita.
Otros datos sugieren que el vigor de la protección
de patentes aumenta con el desarrollo económico, pero esto no ocurre hasta que
se alcanza un nivel bastante elevado de ingresos per cápita. De hecho, con anterioridad al reciente
fortalecimiento internacional de la legislación sobre PI, existía una relación
bastante uniforme entre el vigor de los derechos de PI y los ingresos per
cápita. Con un nivel bajo de ingresos,
la protección es bastante alta (lo que refleja las influencias coloniales del
pasado); después disminuye a un punto bajo de protección débil correspondiente
a ingresos de unos 2.000 dólares (precios de 1985) per cápita. Este nivel bajo se mantiene hasta que se
alcanzan ingresos de casi 8.000 dólares, en cuyo punto el nivel de protección
empieza a incrementarse de nuevo. Esta
relación no es necesariamente causal pero indica que hasta que no se llega a un
nivel relativamente alto de ingresos per cápita, la protección de los DPI no es
una prioridad importante en las políticas de los países en desarrollo.[72]
Tal vez la prueba más clara del impacto del sistema de PI sea el uso que se
hace del mismo, sobre todos por los ciudadanos del país. La predisposición a solicitar patentes
refleja una opinión sobre los beneficios de este sistema, aunque por supuesto
se tratará de los beneficios privados, más que de los beneficios para la
sociedad. En 1998, en el África
subsahariana (exceptuando Sudáfrica) se concedieron 35 patentes a residentes,
comparadas con 741 a no residentes. En
Corea, no obstante, se expidieron 35.900 patentes a residentes, comparadas con
16.990 a no residentes. En Estados
Unidos, las cifras fueron de 80.292 y 67.228, respectivamente.[73]
La principal
conclusión que se puede sacar de todo lo anterior es que, en el caso de
aquellos países en desarrollo que han adquirido una capacidad innovadora y
tecnológica significativa, durante el período formativo de su desarrollo
económico normalmente han estado asociados con formas de protección de la PI
“débiles”. Hemos llegado a la
conclusión, por tanto, de que en la mayoría de los países con ingresos bajos y
con una infraestructura científica y tecnológica débil, la protección de la PI
a los niveles impuestos por el ADPIC no favorece el crecimiento de forma significativa. Por el contrario, el crecimiento rápido se
asocia más frecuentemente con una protección menor de la PI. La evidencia indica que, en los países en
desarrollo avanzados tecnológicamente, la protección de la PI cobra importancia
en una fase determinada de su desarrollo, pero esa fase no se produce hasta que
un país entra claramente en la categoría de país en desarrollo con ingresos
medianos altos.[74]
Aunque es difícil calcular con exactitud el impacto directo en el crecimiento,
se han dedicado muchos esfuerzos a determinar las repercusiones de los cambios
en los DPI en el comercio y en las inversiones extranjeras. Estos estudios no nos han parecido muy útiles
para nuestra labor. Gran parte de los
mismos no tratan del impacto de los derechos de PI en los países en desarrollo,
sino que centran su atención en cómo el fortalecimiento de los derechos de PI
en los países en desarrollo puede afectar a las exportaciones e inversiones de
los países desarrollados. Estos dos enfoques
son muy diferentes.
Por ejemplo, algunos estudios muestran que unos derechos de patente más
estrictos en los países en desarrollo incrementarían significativamente las
importaciones procedentes de los países desarrollados (o, de hecho, de otros países
en desarrollo).[75]
Sostienen que algunas importaciones son una forma de transferencia de
tecnología (por ejemplo, las importaciones de equipos de alta tecnología tienen
repercusiones en la productividad). Sin
embargo, el fortalecimiento de los DPI también tiene como resultado el
incremento de las importaciones de artículos de consumo de tecnología baja y se
asocia con el deterioro de las industrias autóctonas basadas en la imitación.[76]
Está claro que esta situación tiene sus pros y sus contras para un país
en desarrollo. Puede haber un mayor
acceso a importaciones de alta tecnología que anteriormente no se producían por
falta de protección de PI, pero los costos pueden ser sustanciales por lo que
se refiere a los niveles de pérdidas de producción y empleo, e incluso se puede
retrasar el crecimiento. Esta cuestión
afecta en la actualidad a varios países, por ejemplo China. Estos estudios también implican que los
países con poca capacidad tecnológica pueden ver sus importaciones reducidas
porque las leyes de patentes tienen el efecto de incrementar los precios de
importación en general y, por tanto, reducen la capacidad de importación. En el pasado los países se han protegido
contra los posibles efectos adversos de un aumento de las importaciones en el
mercado interno mediante disposiciones relativas a la explotación obligatoria
de patentes, como fue el caso de Suiza en el siglo XIX.
En lo que
respecta a los análisis del impacto en las inversiones extranjeras, tenemos
reservas similares. Existe una bibliografía
considerable en la que se debate hasta qué punto unos DPI más estrictos
influyen en las inversiones extranjeras, en la concesión de licencias y en la
transferencia de tecnología. Gran parte
de esta bibliografía llega únicamente a conclusiones provisionales, debido a
defectos en los datos o en la metodología.[77] Muchos de los estudios plantean esta
cuestión, en parte por razones de disponibilidad de datos, en términos de cómo
el fortalecimiento de los derechos de patente en los países en desarrollo
afectaría a las inversiones, la producción y la concesión de licencias de las
multinacionales estadounidenses en estos países. Por ejemplo, una de las conclusiones a las
que se llegó en un estudio reciente, y que resulta representativa de otros
estudios basados en datos similares, fue la siguiente:
“…estos resultados indican que si un país en
desarrollo típico reforzara su índice de patentes en una unidad, las ventas
locales de las filiales estadounidenses se incrementarían […] en alrededor de
un 2% del promedio anual […] un incremento de una unidad en el índice de
patentes de un país en desarrollo típico elevaría los activos de las filiales
multinacionales estadounidenses en […] aproximadamente un 16% del valor
promedio.”[78]
Para las personas encargadas de formular políticas
en un país en desarrollo, el contexto y las cuestiones serían muy
diferentes. Estas personas desearán
saber si el fortalecimiento de los DPI tendrá repercusiones en los siguientes
campos: el crecimiento económico, el empleo, la inversión y la I + D en el
sector privado, el acceso a la tecnología extranjera, el proceso de innovación
a escala nacional y las exportaciones (e importaciones). Apenas hay estudios que aborden directamente
estos temas de importancia crítica para los responsables de las políticas en
los países en desarrollo, y mucho menos que lleguen a conclusiones definitivas
sobre el impacto de los DPI.
Lo que se puede
deducir claramente de la bibliografía sobre este tema es que unos derechos de
PI estrictos, por sí solos, no proporcionan los incentivos necesarios o
suficientes para que las empresas inviertan en países determinados. Si éste fuera el caso, entonces los países de
gran tamaño con tasas de crecimiento elevadas, pero sistemas de PI débiles, no
habrían recibido un flujo considerable de inversiones extranjeras en el pasado
o incluso en el presente. Precisamente
eso es lo que ocurre en muchas economías del este asiático y de Latinoamérica,
las cuales han recibido una gran parte de esos flujos.[79] Cuando la bibliografía trata de los factores
más importantes a la hora de determinar las inversiones extranjeras, es muy
frecuente que los DPI no sean mencionados en absoluto. Por
ejemplo, en los informes recientes de instituciones y organismos
internacionales en materia de flujos de inversión apenas se mencionan los DPI
como un factor. Algunos de estos
informes son el Informe del Banco Mundial sobre Flujos Mundiales de
Financiación para el Desarrollo 2002 (Global Development Finance 2002)[80] y el informe Zedillo
sobre Financiación para el Desarrollo.[81] De forma similar, un borrador reciente de un
informe del Banco Mundial sobre la mejora del clima de inversiones en la India
no menciona en absoluto la función de los DPI.[82]
Como hemos
señalado anteriormente, hay evidencia que indica que para algunas industrias
específicas (por ejemplo, la industria química) y actividades específicas (como
la I + D), los DPI pueden ser un factor significativo en la posible decisión de
las empresas de invertir.[83] Sin embargo, esta decisión de invertir
depende de muchos factores. Para la
mayoría de las industrias de baja tecnología, precisamente el tipo de industria
que suele ser atraída por los países en desarrollo menos avanzados
tecnológicamente, no es probable que los DPI constituyan un factor importante a
la hora de tomar esa decisión. En
aquellos casos en los que las tecnologías son más sofisticadas, aunque
relativamente fáciles de copiar, los DPI pueden ser – aunque no necesariamente
– un factor importante en la decisión de invertir cuando un país tiene tanto la
capacidad científica de copiar como un mercado lo suficientemente grande para
justificar los costos de obtención de patentes y aplicación de las mismas, y
otros factores significativos también son favorables. Sin embargo, en otros casos la introducción
de la protección de la PI se ha asociado, como indicamos anteriormente, con un
aumento de las importaciones y no con una inversión en la producción
local. Por último, en las industrias de alta
tecnología y en los países que poseen una capacidad tecnológica sofisticada,
los propietarios de la tecnología pueden optar por licenciar sus tecnologías,
protegidas por el sistema de PI, en vez de invertir directamente en la
producción. De esta forma, unos derechos
estrictos pueden tener un efecto disuasivo sobre los flujos de inversiones,
aunque al mismo tiempo faciliten la transferencia de tecnología en virtud de
las licencias, un aspecto que trataremos en la próxima sección.
Nuestras
conclusiones, tras haber analizado los estudios existentes, son las siguientes:
·
Existe
evidencia que indica que los flujos de comercio hacia los países en desarrollo
se ven afectados por el vigor de la protección de la PI, en particular en
aquellas industrias (a menudo de alta tecnología) que son más “sensibles” a los
DPI (por ejemplo, los sectores químico y farmacéutico). Con todo, esta evidencia no es del todo
clara.
·
Estos
flujos pueden contribuir al desarrollo de la capacidad productiva. Sin embargo, también pueden ser perjudiciales
para la producción y el nivel de empleo de la nación en el sector de “copias” y
otras industrias locales. Los países en
desarrollo que tienen una infraestructura tecnológica inexistente o muy débil
se pueden ver afectados negativamente por los precios más altos de la importación
de bienes protegidos por la PI.
·
No
existe evidencia suficiente que indique que en la mayoría de los países en
desarrollo las inversiones extranjeras están vinculadas a la protección de la
PI.
·
Para
los países en desarrollo más avanzados tecnológicamente, los DPI pueden
desempeñar un papel importante a la hora de facilitar el acceso a las altas
tecnologías protegidas, mediante la inversión extranjera o la obtención de
licencias.
·
Encontrar
el equilibrio adecuado puede ser difícil para algunos países como la India o
China. Algunas industrias de estos
países tienen el potencial de beneficiarse de la protección de la PI, pero los
costos conexos para las industrias que fueron creadas bajo sistemas de PI
débiles y para los consumidores, pueden ser potencialmente muy altos.
·
La
mayor parte de la evidencia sobre cómo influye la PI en el comercio y la
inversión está relacionada con los países en desarrollo más avanzados
tecnológicamente. Para el resto de los
países en desarrollo, creemos que es poco probable que los efectos positivos en
el comercio y las inversiones tengan un mayor peso que los costos que
originarían, por lo menos a corto y mediano plazo.
LA TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA
En cierto
sentido, lo importante con respecto a la PI no es si fomenta el comercio o las
inversiones extranjeras, sino de qué manera ayuda o pone obstáculos a los
países en desarrollo en el proceso de obtener acceso a las tecnologías que
necesitan para su desarrollo. Si un
proveedor de tecnología extranjera concede una licencia de producción a una
empresa nacional, en vez de establecerse localmente para realizar la
fabricación él mismo, se habrá atraído una menor cantidad de inversiones
extranjeras. A pesar de ello, el
resultado puede ser más beneficioso para la economía nacional por la
contribución indirecta que se realiza a la capacidad tecnológica interna. Si las importaciones de alta tecnología
aumentan a consecuencia del fortalecimiento de los sistemas de PI, se logrará
una transferencia de tecnología (por ejemplo, expresada en bienes de capital),
pero no se puede garantizar que la economía nacional sea capaz de absorber esa
tecnología y servirse de ella para realizar innovaciones en el futuro. Por lo tanto, la transferencia de tecnología
puede no ser sostenible. Más bien, como
hemos visto, algunos países pueden utilizar sistemas débiles de PI como un
medio de obtener acceso a las tecnologías extranjeras y desarrollarlas
utilizando la ingeniería inversa, promoviendo así la capacidad tecnológica
autóctona. La aplicación del ADPIC
limita la capacidad de los países en desarrollo de seguir este camino.
Sin embargo,
los factores determinantes de una transferencia de tecnología eficaz son muchos
y muy variados. La capacidad de los
países de absorber conocimientos de otras partes y después utilizarlos y
adaptarlos para sus propios fines también tiene una importancia crucial. Ésta es una característica que depende del
desarrollo de la capacidad local a través de la educación, la I + D y el
desarrollo de instituciones apropiadas, sin las que no podría tener éxito ni
siquiera la transferencia de tecnología en las condiciones más ventajosas
posibles. Una transferencia de
tecnología eficaz requiere a menudo asimismo la transferencia de conocimientos
“implícitos”, los cuales no pueden ser codificados con facilidad (por ejemplo,
como contenido de las divulgaciones de patentes o los manuales de
instrucciones). Por esta razón, incluso
los programas mejor diseñados para fomentar la capacidad nacional de
investigación que han sido financiados por las organizaciones donantes no
siempre han tenido éxito. Puesto que
muchas tecnologías de interés para los países en desarrollo son producidas por
organizaciones de los países desarrollados, la adquisición de tecnología
requiere la capacidad de negociar eficazmente, basándose para ello en la
comprensión del contexto específico de esa tecnología. Este proceso requiere un enfoque enérgico por
parte del receptor de la tecnología para adquirir el capital humano necesario y
las instituciones apropiadas. Países
como Corea empezaron con un nivel bajo de experiencia tecnológica hace cuarenta
años, comparable al de muchos países con ingresos bajos en la actualidad, pero
han llegado a convertirse en innovadores por derecho propio.
Este aspecto
del proceso de la transferencia de tecnología se encuentra, en gran parte, en
manos de los países en desarrollo. Pero
esto no quiere decir que los países desarrollados, o las políticas
internacionales en general, no puedan facilitar u obstaculizar este proceso. El acuerdo ADPIC reconoce en el artículo 7 que
los DPI deberían contribuir a la “transferencia y difusión de la tecnología” y,
en el artículo 8, que podrá ser necesario aplicar medidas para prevenir el
abuso de los DPI, incluidas las prácticas que “redunden en detrimento de la
transferencia internacional de tecnología”.
El artículo 40 incluye disposiciones para impedir las prácticas
relativas a la concesión de licencias contractuales que restringen la
competencia. El párrafo 2 del artículo
66 obliga a los países desarrollados a proporcionar incentivos a las empresas e
instituciones de su territorio para fomentar la transferencia de tecnología a
los países menos adelantados (PMA) con el fin de que éstos “puedan establecer
una base tecnológica sólida y viable”.
Estas disposiciones del ADPIC reflejan algunas de las disposiciones del
borrador del Código Internacional de Conducta en materia de Transferencia de
Tecnología, sobre el que los países desarrollados y en desarrollo no llegaron a
un acuerdo durante negociaciones que tuvieron lugar en la década de 1980.[84]
Desde entonces,
la economía mundial ha cambiado. En
especial, las políticas económicas en todo el mundo han pasado de la
sustitución de importaciones y la industrialización dirigida, detrás de altas
barreras arancelarias, a políticas de mercado abierto que hacen hincapié en los
beneficios que se derivan de los aranceles bajos, la competencia mundial y un
papel menos activo de los gobiernos en el desarrollo económico. El comercio de los productos de alta
tecnología y las llamadas industrias basadas en el conocimiento han crecido con
gran rapidez. La importancia de la I + D
se ha visto incrementada y los ciclos de vida de los productos se han reducido. En este entorno liberalizado y competitivo,
las empresas de los países en desarrollo ya no pueden competir mediante la
importación de tecnologías “maduras” de los países desarrollados y su
producción detrás de barreras arancelarias.
Las empresas tienen más cuidado a la hora de transferir tecnología, ya
que no desean incrementar la competencia a la que se enfrentan.
El problema no
radica tanto en la obtención de tecnologías más o menos maduras en condiciones
justas y equitativas, sino en el acceso a las tecnologías modernas necesarias
para ser competitivos en la economía mundial actual. El ADPIC ha reforzado la protección global
que se ofrece a los proveedores de tecnología, pero no existe un marco
internacional que garantice que la transferencia de tecnología se produce
dentro de un contexto competitivo que minimice las prácticas restrictivas de
concesión de licencias en materia de tecnología de las que trataba el
Código.
No estamos
seguros de cómo se puede llenar este vacío en el marco internacional. Reanudar el debate sobre un código de
conducta no es una opción viable debido a los cambios que se han producido en
la situación económica internacional.
Sin embargo, creemos que impulsar y ayudar a los países en desarrollo a
diseñar sus propias leyes sobre la competencia indudablemente les reportaría beneficios. Se ha debatido en la OMC durante algún tiempo
la creación de un marco para una política internacional de competencia. Comprendemos que los países en desarrollo se
muestren reacios a tomar esta dirección, pero pensamos que el desarrollo de leyes
nacionales sobre la competencia y una cooperación internacional eficaz podrían
servir para compensar los aspectos del acuerdo ADPIC que tienen como
consecuencia la restricción de la competencia a escala mundial y la limitación
de la transferencia de tecnología en determinadas circunstancias.
En lo que
respecta al ADPIC, la evidencia indica que las disposiciones del párrafo 2 del
artículo 66 no han surtido efecto. Los
países desarrollados no parecen haber tomado medidas adicionales para impulsar
la transferencia de tecnología en sus empresas e instituciones. Además, que el artículo sea aplicable
únicamente a los PMA parece una restricción innecesaria. Como se ha señalado anteriormente, estos
países son probablemente los que cuentan con una menor capacidad de
absorción. Por consiguiente, no creemos
que el párrafo 2 del artículo 66 sea la forma más adecuada de abordar la
cuestión de la transferencia de tecnología hacia los países en desarrollo. Asimismo, algunas de las disposiciones en
materia de DPI que se han utilizado históricamente para facilitar la
transferencia de tecnología, como por ejemplo el uso de la explotación
obligatoria, se han visto bastante diluidas bajo el ADPIC. Puesto que la tecnología se encuentra
principalmente en manos privadas y el ADPIC trata, sobre todo, de la protección
de los DPI, más que de la transferencia de tecnología, no estamos seguros de
que el ADPIC, y no la OMC, sea la plataforma adecuada para un debate sobre la
transferencia de tecnología.
En
consecuencia, acogemos favorablemente la creación de un Grupo de Trabajo sobre
Comercio y Transferencia de Tecnología que presentará un informe en la
Conferencia Ministerial de la OMC el próximo año.[85] Recomendamos que se incluya en el mismo un
análisis sobre la posibilidad de utilizar el acuerdo ADPIC como un mecanismo
para promover la transferencia de tecnología, y las medidas que se deberían
tomar para garantizar que el sistema de DPI estimula y no pone obstáculos a la
transferencia de tecnología. Sin
embargo, también consideramos que es igualmente importante una gama de medidas
complementarias para fomentar la transferencia de tecnología.
Aunque la
mayoría de la tecnología aplicada es de propiedad privada, es importante
recordar hasta qué punto el gasto público en investigaciones básicas y
aplicadas respalda el proceso de desarrollo tecnológico. En la actualidad, los gastos en
investigaciones públicas en los países desarrollados muchas veces tienen el
objetivo explícito de mejorar la competitividad internacional y, cada vez más,
los resultados de esas investigaciones pueden ser patentados (un tema que
trataremos en el capítulo 6). A menudo
no sólo está la financiación de la investigación vinculada a los ciudadanos,
algo comprensible hasta cierto punto, sino que también los beneficios de esa
investigación pueden estar limitados a los ciudadanos. Por ejemplo, el derecho estadounidense
restringe en su mayor parte la concesión de licencias de tecnologías
desarrolladas con fondos públicos a los ciudadanos norteamericanos, una política
que, desde un punto de vista científico o económico, parece no tener mucho
sentido.[86]
Gran parte del programa de transferencia de
tecnología va más allá de la tarea que se nos ha encomendado, pero creemos que
se debe someter a un estudio detenido las siguientes medidas:
·
Políticas apropiadas de incentivo en los
países desarrollados para fomentar la transferencia de tecnología, por ejemplo
las reducciones fiscales para aquellas empresas que otorgan licencias para el
uso de tecnología en países en desarrollo.
·
La creación de políticas eficaces de
competencia en los países en desarrollo.
·
La concesión de más fondos públicos para
promover la capacidad científica y tecnológica autóctona en los países en
desarrollo a través de la cooperación científica y tecnológica. Por ejemplo, se debería prestar apoyo a la
propuesta de una Alianza Global de Investigación (“Global Research Alliance”)[87] entre las instituciones de investigación de los países desarrollados y en
desarrollo.
·
La suscripción de compromisos para
garantizar que los beneficios de la investigación financiada por el sector
público sean disponibles para todos.
·
La suscripción de compromisos para
garantizar el acceso libre a las bases de datos científicas.
INTRODUCCIÓN
El impacto que los estándares y prácticas de la
propiedad intelectual tienen sobre la salud de la gente pobre en los países en
desarrollo ha generado una gran controversia en años recientes. Aunque ésta se desató con anterioridad al
ADPIC,[88] y fue un
elemento destacado en las negociaciones de este acuerdo, la entrada en vigor
del ADPIC y el aumento espectacular de la incidencia del SIDA/VIH,
especialmente en los países en desarrollo, le ha dado un gran impulso. La industria farmacéutica ha sido, para los
países desarrollados, uno de los grupos de presión más importantes que
defendían la ampliación mundial de los derechos de PI.[89] Una de las mayores inquietudes en los países
en desarrollo ha sido la forma en que la adopción de los sistemas de propiedad
intelectual podría influir en sus esfuerzos por mejorar la salud pública, y de
forma más general, en el desarrollo económico y tecnológico, especialmente si
la protección de patentes tenía como consecuencia incrementar el precio y
reducir la variedad de las fuentes de producción de los productos
farmacéuticos.
Somos conscientes de la importancia de una
protección eficaz de las patentes para las industrias implicadas de forma más
directa en el descubrimiento y desarrollo de nuevos productos farmacéuticos. En realidad, sin el incentivo de las patentes
se duda que el sector privado hubiera invertido tanto capital en el
descubrimiento o desarrollo de los medicamentos, muchos de los cuales están
siendo usados tanto en los países desarrollados como en desarrollo. La industria farmacéutica en los países
desarrollados depende más de los sistemas de patentes que la mayoría de los
otros sectores industriales para recuperar sus costos de I + D, para generar
beneficios y para financiar la I + D de otros productos. Diversos estudios han demostrado que las
empresas farmacéuticas, más que cualquier otro sector, piensan que la
protección ofrecida por las patentes es muy importante para mantener el nivel
de gastos en I + D y el nivel de innovación tecnológica.[90] Es comprensible que la industria preste un
interés especial a la aplicación mundial de los DPI, y en general se resista a
la acusación de que constituyen una barrera importante para el acceso o un
impedimento para el desarrollo de los países en desarrollo. El presidente anterior de GSK, Sir Richard
Sykes, afirmó en marzo de este año:
“Pocos
discutirán la necesidad de la protección de la PI en el mundo desarrollado,
pero algunos se preguntan si es apropiado extender esta cobertura al mundo en
desarrollo, cosa que el acuerdo ADPIC está haciendo gradualmente. Como dije, la protección de la PI no es la
causa de la actual falta de acceso a los medicamentos en los países en
desarrollo. El pasado mes de noviembre
en Doha, los miembros de la OMC acordaron aplazar la implementación del ADPIC
en los países menos adelantados hasta el año 2016. No creo que el ADPIC impida que otros países
en desarrollo tales como Brasil y la India obtengan acceso a los medicamentos
que necesitan. Por el contrario, creo firmemente que estos países tienen la
capacidad de desarrollar sus propias industrias farmacéuticas basadas en la
investigación, además de otras industrias innovadoras, pero ello sólo ocurrirá
cuando ofrezcan la protección de la PI consagrada en el ADPIC. El ADPIC necesita ser reconocido como una
herramienta importante para el desarrollo industrial de los países en
desarrollo.”[91]
También somos totalmente conscientes de las inquietudes
expresadas por y en nombre de los países en desarrollo acerca del impacto que
tales derechos puedan tener sobre esos países, en particular en lo que respecta
a los precios de los productos farmacéuticos.
Si los precios aumentan, la gente pobre será la más afectada,
especialmente porque no se proporciona de forma generalizada servicios de salud
pública, como es el caso de la mayoría de los países desarrollados. Por tanto, comentaristas de muchos países en
desarrollo, así como la comunidad de las ONG, han sostenido lo contrario:
“¿Por
qué se oponen totalmente los países en desarrollo al ADPIC? Su defecto principal es que obliga a todos
los países, tanto ricos como pobres, a conceder por lo menos 20 años de
protección de patente para las nuevas medicinas, retrasando así la producción
de sustitutos genéricos económicos de los cuales dependen los servicios de
salud y la gente pobre de los países en desarrollo. Y esta situación no tiene ningún aspecto
positivo: los beneficios cada vez mayores que obtienen las empresas
internacionales de medicamentos en los mercados de los países en desarrollo no
son reinvertidos en investigaciones sobre aquellas enfermedades que afligen a
los pobres: un hecho que algunas empresas admiten en privado.”[92]
En este análisis tomamos como punto de partida la
premisa de que las cuestiones relativas al cuidado de la salud deben ser el
objetivo principal a la hora de determinar qué sistema de la PI debería
aplicarse a los medicamentos. Los
derechos de la PI no se otorgan para que las industrias obtengan beneficios,
excepto cuando éstos se utilicen para garantizar un mejor cuidado de la salud a
largo plazo. Tales derechos deberán ser,
por lo tanto, vigilados detenidamente para asegurarse que fomentan los
objetivos de cuidado de la salud propuestos y, por encima de todo, que no impiden
a la gente pobre de los países en desarrollo obtener asistencia sanitaria.
Un acicate para gran parte de este debate ha sido
la pandemia del SIDA/VIH, aunque el problema del acceso a las medicinas en los
países en desarrollo tiene un ámbito mayor.
Es importante no permitir que el debate en este terreno esté demasiado
influenciado por la experiencia tan dramática del SIDA/VIH. Aparte de esta enfermedad, la cual representa
la mayor causa individual de mortalidad en los países en desarrollo, la
tuberculosis (TB) y la malaria (o paludismo) cobran casi el mismo número de
vidas. Estas tres enfermedades fueron
responsables de casi seis millones de muertes el año pasado, y causaron en
otros millones de personas enfermedades debilitadoras.[93] Hay además una serie de enfermedades menos
comunes que son también importantes, por ejemplo el sarampión, la enfermedad
del sueño, la leishmaniasis y la enfermedad de Chagas (también conocida como
mal de Chagas).[94]
Cada grupo de enfermedades presenta diferentes
problemas con respecto al desarrollo de curas y tratamientos, y al aspecto
económico del proceso de I + D. En
cuanto a las enfermedades frecuentes tanto en el mundo desarrollado como en
desarrollo, tales como el SIDA/VIH, el cáncer o la diabetes, la investigación
realizada por los sectores público y privado del mundo desarrollado puede
producir tratamientos que también son apropiados para el mundo en
desarrollo. Como sería de esperar en el
caso de estas enfermedades, la promesa de una fuerte protección ofrecida por la
PI en el mundo desarrollado debería actuar como incentivo para invertir en la I
+ D. Pero se debe tener en cuenta que
algunas variedades del SIDA/VIH en África, por ejemplo, son diferentes de las
que afligen a los países desarrollados, por lo que quizás deban desarrollarse tratamientos
diferentes.
Si ya existen tratamientos adecuados, su acceso
depende de un precio asequible y de que exista una infraestructura de servicio
de salud para respaldar su aplicación.
Consideramos que el costo de los productos farmacéuticos es un problema
importante para los países en desarrollo, ya que la mayoría de los pobres de
estos países deben pagar por sus propias medicinas y lo que el estado
proporciona es normalmente selectivo y está limitado por la escasez de
recursos. Éste no es el caso de los
países desarrollados, ya que el estado o los planes de seguros normalmente se
hacen cargo de los costos. De todas
formas, el costo de las medicinas también es un tema político polémico en los
países desarrollados, tanto para los gobiernos como para los pacientes que no
reciben cobertura efectiva del estado o de los planes de seguros.[95] La insuficiencia de la infraestructura de los
países en desarrollo es un problema importante y puede hacer que incluso ni se
utilicen medicinas de bajo precio, o que se utilicen incorrectamente,
contribuyendo así a la aparición de virus o de agentes patógenos resistentes a
los medicamentos.
El SIDA/VIH puede servir, de nuevo, para ilustrar
estos temas. El tratamiento del VIH con
terapia antiretroviral (ARV) o con medicamentos para tratar las infecciones
oportunistas asociadas con la enfermedad, plantea inequívocamente el tema de
los precios. El costo anual mínimo de la
terapia ARV, incluso a precios muy rebajados o de medicamentos genéricos que no
cubren el costo de la I + D, excede con creces el gasto anual per cápita en
salud de la mayoría de los países en desarrollo. El gasto per cápita en salud actual de los
países en desarrollo con ingresos reducidos es de una media de 23 dólares al
año, pero las terapias triples de ARV más baratas cuestan en la actualidad algo
más de 200 dólares al año.[96] Por lo tanto, sin provisión de fondos
adicionales para los medicamentos y para la atención sanitaria, el tratamiento
de todos aquéllos que lo requieren sigue siendo demasiado caro, incluso a los
precios genéricos más baratos. La
Organización Mundial de la Salud (OMS) estima que menos del 5% de los enfermos
que requieren tratamiento del SIDA/VIH están recibiendo terapia ARV. En el mundo en desarrollo, sólo unos 230.000
(de los 6 millones que se calcula necesitan recibir este tratamiento) lo
reciben actualmente, y casi la mitad de ellos viven en Brasil.[97]
También se plantean cuestiones similares sobre el
precio de las medicinas para el tratamiento de otras enfermedades. Por ejemplo, la TB y la malaria son
enfermedades frecuentes en particular en los países en desarrollo, aunque se ha
producido un resurgimiento de la TB en el mundo desarrollado. Hay que recordar también que la TB es la causa
principal de mortalidad de las personas infectadas por el virus VIH, y
alrededor de la tercera parte de éstos también están infectados con la TB.[98] El problema de estas enfermedades, y de otras
enfermedades exclusivas del mundo en desarrollo, consiste en cómo movilizar los
recursos de I + D desde los sectores privado y público para desarrollar nuevas
medicinas, y una vez desarrolladas, garantizar el acceso de aquéllos que las
necesitan.
Este último punto constituye una de las cuestiones
más cruciales que conciernen al cuidado de la salud de los países en
desarrollo. ¿Cómo pueden generarse los
recursos necesarios para desarrollar nuevas medicinas y vacunas para
enfermedades que afectan principalmente a los países en desarrollo, y no a los
desarrollados, cuando la capacidad de pago es tan limitada? ¿Cómo se puede garantizar un precio asequible
para estos medicamentos en los países en desarrollo, incluso cuando existe un
mercado en los países desarrollados en el que se pueden recuperar estos
recursos mediante el cobro de precios altos?
¿Cómo se pueden resolver los conflictos entre los dos objetivos de
cubrir los costos de I + D y minimizar los costos del consumidor? También surge una cuestión que se plantea con
respecto al desarrollo tecnológico en general, ¿tiene el sistema de PI un papel
que desempeñar a la hora de estimular la capacidad de los países en desarrollo
para diseñar y producir medicamentos que ellos u otros países en desarrollo
necesiten?
Debemos considerar en este contexto la función que
los DPI podrían desempeñar para ayudar a resolver estos dilemas. No nos compete considerar a fondo la amplia
gama de factores que afectan a la salud de los pobres o a la calidad de los
servicios de salud en los países en desarrollo.
Ya se ha tratado en profundidad sobre estos factores en el reciente
informe de la Comisión sobre Macroeconomía y Salud de la OMS (CMS).[99] La CMS concluyó que se debía realizar una
importante inyección de fondos públicos adicionales a los servicios de salud, a
la infraestructura y a la investigación para tratar de solucionar las
necesidades de salud de los países en desarrollo. La Comisión cree que la protección de patente
ofrece pocos incentivos para investigar las enfermedades que aquejan a los
países en desarrollo, ya que no existe un mercado significativo.[100] En cuanto al acceso a las medicinas, es
partidaria de una acción coordinada para establecer un sistema de fijación
diferencial de precios[101] a favor de los
países en desarrollo, respaldada, si fuera necesario, por el uso más extenso de
licencias obligatorias.[102]
Estas conclusiones son pertinentes a nuestra tarea
actual. Nuestra tarea es analizar cómo
la modificación de los estándares y prácticas que rigen la propiedad
intelectual puede contribuir a mejorar la salud de la gente pobre, teniendo en
cuenta también que tales modificaciones tienen que complementarse con el
conjunto de acciones sugeridas por la CMS.
Llevaremos a cabo esta labor sometiendo a estudio
tres cuestiones principales:
·
¿Cómo contribuye el sistema de propiedad intelectual al
desarrollo de los medicamentos y vacunas que la gente pobre necesita?
·
¿Qué efectos tiene el sistema de propiedad intelectual
sobre el acceso de la gente pobre a los medicamentos y la disponibilidad de los
mismos?
·
¿Cuáles son las repercusiones de lo anterior en los estándares
y prácticas de la propiedad intelectual?
Incentivos
para la investigación
Se estima que menos del 5% del capital gastado
mundialmente en la I + D de productos farmacéuticos se dedica a la
investigación sobre enfermedades que afectan predominantemente a los países en
desarrollo.[103] La
investigación farmacéutica realizada por el sector privado está impulsada por
factores comerciales, de forma que si la demanda efectiva es pequeña en
términos de tamaño del mercado, incluso para las enfermedades más comunes como
la TB y la malaria, se considera frecuentemente que no merece la pena
comercialmente dedicar recursos significativos a solucionar estas
necesidades. En el 2002, el mercado
mundial de medicamentos fue valorado en 406.000 millones de dólares, de los
cuales el mundo en desarrollo representaba el 20%, y los países en desarrollo
con ingresos reducidos un porcentaje mucho menor.[104] En muchas empresas farmacéuticas, los
objetivos de investigación se establecen con referencia a unos beneficios
mínimos. Se nos ha dado a entender que
las grandes empresas farmacéuticas no desean desarrollar líneas de
investigación a no ser que el beneficio potencial sea un producto con ventas
anuales de alrededor de 1.000 millones de dólares. Dado que las empresas privadas tienen que
rendir cuentas ante sus accionistas, se concluye que los programas de
investigación estarán determinados por la demanda de mercado en el mundo
desarrollado y no por las necesidades de la gente pobre en el mundo en
desarrollo, y por lo tanto se concentrarán los esfuerzos en las enfermedades no
contagiosas.
Con independencia del sistema de propiedad
intelectual que rija en los países en desarrollo, en realidad el sector privado
cuenta con pocos incentivos comerciales para llevar a cabo la investigación
sobre enfermedades que afectan específicamente a la mayoría de los pobres que
viven en países con ingresos reducidos.
En consecuencia, el sector privado apenas realiza investigaciones de
este tipo. El total de inversión en I +
D de productos farmacéuticos en el sector privado ha aumentado más del doble en
la última década, y en el 2000 se calculaba que ascendía a 44.000 millones de
dólares.[105] Es
difícil determinar exactamente qué proporción de esta cifra ha sido dedicada a
las enfermedades que afligen principalmente a los países en desarrollo. Sin embargo, se ha estimado que de 1.393
medicamentos aprobados entre los años 1975 y 1999, sólo 13 estaban
específicamente indicados para las enfermedades tropicales.[106]
Cuando las enfermedades son comunes a los países desarrollados y en
desarrollo, la situación es diferente.
De aquí que haya un sector privado significativo de I + D en el campo
del SIDA/VIH. Este panorama contrasta
con las actividades limitadas de investigación en el campo de la tuberculosis y
la malaria, y con la ausencia prácticamente total de investigación sobre
enfermedades como la enfermedad del sueño.[107] En
lo que respecta al SIDA/VIH, existen en la actualidad 64 medicamentos aprobados
en Estados Unidos para el tratamiento de esta enfermedad y de sus infecciones
oportunistas, y otros 103 se están desarrollando.[108]
En el caso del sector público, como los Institutos
Nacionales de la Salud (NIH) de los Estados Unidos o los Consejos de
Investigación Médica (CIM) de otros países desarrollados, la situación es
parecida porque sus prioridades de investigación están principalmente
determinadas por consideraciones nacionales.
La inversión del sector público en la investigación sobre la salud ha
sido estimada en 37.000 millones de dólares en 1998, de los cuales se
destinaron 2.500 millones de dólares a los países en desarrollo con ingresos
medios y bajos.[109] En
el 2001 los Institutos Nacionales de la Salud (NIH) de Estados Unidos
invirtieron por sí solos más de 20.000 millones de dólares. Se estima que las organizaciones benéficas
invirtieron 6.000 millones de dólares.[110] El
Programa Especial de Investigación y Entrenamiento sobre Enfermedades
Tropicales (conocido como TDR) de la Organización Mundial de la Salud (OMS)
recibe solamente alrededor de 30 millones de dólares anuales. No se ha calculado con precisión la
proporción exacta de la inversión del sector público en enfermedades
relacionadas con los países en desarrollo, pero parece improbable que sea
superior al 10%.[111] Se
está abordando esta situación a través de la OMS, el Foro Global para la
Investigación de la Salud, la iniciativa de Médicos Sin Fronteras (MSF) sobre
medicamentos para enfermedades “olvidadas”, los fondos adicionales aportados
por fundaciones y el desarrollo de varias asociaciones público-privadas para
tratar enfermedades específicas.[112]
Pero el nivel general de financiación para estas actividades es todavía
muy modesto en comparación con la magnitud del problema y las inversiones
globales en I + D de alrededor de 75.000 millones de dólares, y existe una
cierta incertidumbre sobre el resultado de dichas actividades.
¿Cuál es la función que la protección de la PI
desempeña a la hora de promover la I + D de las enfermedades que aquejan
mayoritariamente a los países en desarrollo?
Toda la evidencia examinada sugiere que su función es insignificante,
excepto para aquellas enfermedades con un gran mercado en el mundo desarrollado
(por ejemplo, la diabetes o las enfermedades cardíacas). Existe alguna evidencia que apuntan a un
incremento de las actividades de investigación con respecto a la malaria desde
que se acordó el ADPIC, pero la relación entre causa y efecto no está clara en
absoluto.[113] El
problema estriba en la falta de una demanda de mercado suficiente para
incentivar al sector privado a dedicar recursos a la I + D. Por consiguiente, creemos que la presencia o
carencia de protección de PI para los países en desarrollo es, en la mejor de
las circunstancias, de importancia secundaria para la generación de incentivos
de investigación sobre las enfermedades más corrientes en esos países.
De este modo, esta investigación podría ser
insuficiente porque no existe una demanda efectiva en los países en desarrollo
en los que se concentra la enfermedad.
Por otra parte la investigación, especialmente en el ámbito de las
vacunas, puede necesitar abordar las características de las enfermedades
específicas de los países en desarrollo, cuando la solución para el mundo
desarrollado no sea capaz tratar el problema del mundo en desarrollo. Por
ejemplo, la mayoría de las vacunas del VIH se están desarrollando para perfiles
genéticos del subtipo B, frecuente en
los países desarrollados, pero la mayoría de los pacientes del SIDA de los
países en desarrollo son de los tipos A y C.
La investigación sobre las vacunas contra el VIH supone también un reto
científico a causa de la forma en que el virus evade las respuestas de
inmunidad natural del cuerpo, así como por la forma en que se produce su
mutación.[114] La
investigación sobre la vacuna contra la malaria también constituye un reto, a
causa del tamaño y de la diversidad del parásito de la malaria, y de la
complejidad de sus mutaciones.[115]
Por consiguiente, la investigación sobre las vacunas para el sector
privado es una inversión de alto riesgo y beneficios bajos, particularmente en
relación con los tipos de enfermedades que afligen a los países en
desarrollo. El mercado suele subestimar
los beneficios sociales de las vacunas, algo que no ocurre tanto con los tratamientos.[116] La
demanda del mercado en el caso de la malaria está dominada por la profilaxis
para los viajeros procedentes de países desarrollados y no por las vacunas, las
cuales serían mucho más útiles para los enfermos en el mundo en desarrollo.
Con respecto a la TB, una enfermedad que sufren
unos ocho millones de personas en los países en desarrollo, no se han
desarrollado nuevas clases de medicamentos desde hace más de 30 años. Los tratamientos actuales con medicamentos
duran 6 meses o más. Un medicamento que
consiguiera los mismos resultados en dos meses podría tener un impacto tremendo
en el control de la enfermedad a escala mundial. La producción de tal medicamento constituye
un reto científico de gran envergadura a causa de las características de la
enfermedad.[117] Un
informe reciente de la Alianza Global para el Desarrollo de Medicamentos contra
la TB ha estimado que basándose en la demanda del mercado (tanto privado como
público, incluidos los países desarrollados) podrían obtenerse beneficios sustanciales
que cubrieran los costos de desarrollar un nuevo medicamento mejor. No obstante, no se considera todavía que la
protección de la PI, y los aspectos económicos favorables, estimularán la
inversión sin una participación considerable del sector público.[118] El
modelo comercial actual de las empresas farmacéuticas basadas en la
investigación es tal que la inversión en investigación y la generación de los
beneficios están subordinadas a las ventas de unos cuantos medicamentos
“estrella” (normalmente con ventas que superan los 1.000 millones de dólares al
año), los cuales ayudan a financiar el alto porcentaje de fracasos que se
producen en el proceso de I + D.[119]
Pero estas empresas tienen la libertad de continuar en la dirección que
deseen, independientemente del destino al cual puedan conducir (por ejemplo, al
tratamiento no previsto de una enfermedad).
Para la investigación sobre el tratamiento específico de una enfermedad,
el aspecto económico debe ser muy favorable para inducir esfuerzos de investigación
significativos.
Algunas personas, como Sir Richard Sykes ya
mencionado, han argumentado que al proporcionar una protección de la PI a los
países en desarrollo que cuentan con conocimientos científicos y técnicos
significativos, se contribuye a incrementar las inversiones dedicadas a la
investigación sobre las enfermedades que les afligen. Carecemos de evidencia en este sentido porque
la mayoría de los países afectados acaban de introducir leyes para implementar
el ADPIC o lo van a hacer en el futuro.
Pero no hay motivo por el que las empresas de los países en desarrollo
con capacidad de investigación deban reaccionar ante la PI mundial y los
incentivos de mercado de forma significativamente diferente a las empresas de
los países desarrollados. Contamos con
algunos datos sobre comportamientos de este tipo en empresas procedentes de
países como la India.[120] La
realidad es que las empresas privadas dedicarán sus recursos a áreas donde
puedan obtener los mayores beneficios a cambio de sus inversiones. Además, la tendencia (que cuenta con un gran
apoyo) hacia la fijación diferencial de precios reducirá los márgenes para
recompensar la I + D de los países en desarrollo, debilitando aún más cualquier
incentivo para la investigación adicional de las enfermedades que afligen al
mundo en desarrollo.
No creemos, en resumidas cuentas, que la
globalización de la protección de la PI logre incrementar significativamente
las inversiones en I + D del sector privado relacionadas con el tratamiento de
las enfermedades que afectan principalmente a los países en desarrollo. La única forma viable de conseguir este
objetivo es incrementar los recursos de ayuda internacional dedicados a este
tipo de I + D. La CMS recomendó invertir
3.000 millones de dólares adicionales anuales en I + D a través del nuevo Fondo
Global para la Investigación de la Salud, de los mecanismos existentes y de las
asociaciones público-privadas.[121]
Deberíamos considerar detenidamente los objetivos
de la investigación llevada a cabo con fondos públicos adicionales. No debería representar una forma de
subvención para la industria farmacéutica existente, aunque por supuesto la
industria debe desempeñar un papel importante.
Deberíamos incrementar la capacidad de investigación de los países en
desarrollo para que asuman la I + D sobre el tratamiento de aquellas
enfermedades que les afectan en particular.
En los países en desarrollo más avanzados tecnológicamente, ese tipo de
investigación puede ser muy rentable. En
la actualidad, la General Electric ha establecido el segundo centro de I + D
más grande del mundo en la India, con alrededor de 1000 empleados que poseen el
título de doctorado, y otras 27 empresas internacionales han establecido
centros de I + D en la India entre 1997 y 1999.[122] La
investigación puede así realizarse con la participación activa de organismos de
investigación y empresas de los países en desarrollo, aprovechándose de los
recursos humanos disponibles en tales países y de costos más bajos de I + D. También debemos pensar en la estructura
institucional de esa financiación. La
red GCIAI[123] de institutos de investigación agrícola
(que estudiamos en el capítulo 3) representa un posible modelo. Resultaría más prometedora, en este contexto,
una red de asociaciones público-privadas en los países en desarrollo que se
valiera de la concentración de los recursos de investigación en las
instituciones del sector público y aprovechara la posibilidad de desarrollar la
capacidad de investigación en el sector privado. Las características de la propiedad
intelectual que se derive de ese tipo de investigación deberán garantizar al
máximo el acceso de los pobres a los productos de investigación.
Deberían incrementarse los fondos públicos para la
investigación sobre los problemas de salud de los países en desarrollo. Esta financiación adicional debería buscar
explotar y desarrollar la capacidad ya existente en los países en desarrollo
para este tipo de investigación, y fomentar nuevas capacidades, tanto en el
sector público como en el privado.
Aunque es posible que la PI no pueda contribuir
mucho a la promoción de la investigación que atañe a los pobres, estamos
convencidos de que existen cuestiones importantes acerca del impacto del
sistema de patentes sobre el proceso de investigación. Si bien la protección de patentes ofrece un
incentivo para la I + D, patentar las tecnologías intermedias (particularmente
las basadas en los genes) requeridas durante el proceso de investigación puede,
en realidad, desanimar a los investigadores debido a que se dificulta el acceso
a las tecnologías que requieren o se permite la violación involuntaria de las
patentes relacionadas con las mismas.[124] En
este sentido, las prácticas en materia de patentes en el mundo desarrollado
podrían afectar directamente la investigación realizada para las personas del
mundo en desarrollo, y pueden tener repercusiones importantes en el tipo de
régimen de patentes que los países en desarrollo decidan adoptar. Las disposiciones de la PI en las
asociaciones público-privadas también plantean cuestiones importantes sobre la
administración de la PI para beneficiar a la gente pobre. En el capítulo 6 estudiaremos estas
cuestiones.
ACCESO DE LA GENTE POBRE A LOS MEDICAMENTOS
El objetivo de las patentes, como hemos observado,
es ofrecer un monopolio temporal a los titulares de los derechos para
estimularles en la creación de invenciones y su comercialización. Sin embargo, también debe tenerse en cuenta
que el derecho de monopolio que proporciona una patente normalmente sólo
excluye a otros de la fabricación, utilización o venta de una invención
determinada. No impide la competencia de otros medicamentos, patentados o no,
que traten la misma enfermedad. Sin embargo, en igualdad de condiciones, existe
la presunción de que el fabricante de un producto patentado, al poder prohibir
la copia del mismo, intentará crear un monopolio y cobrar precios más altos que
los que cobraría si no existiera ese monopolio. El sistema se basa en estos principios. El pacto con la sociedad consiste precisamente
en que los beneficios para la sociedad generados por la innovación adicional
suscitada (como por ejemplo, un medicamento que puede salvar vidas y que no
existiría si no fuera por el sistema de patentes) deberían exceder el costo
adicional del producto.
Debido a que en los países en desarrollo la
mayoría de los habitantes son pobres y a que la protección de patentes puede
incrementar los precios, es necesario examinar minuciosamente algunos de los
argumentos que afirman que las patentes en los países en desarrollo
probablemente no afectarán de forma significativa al acceso a los productos
farmacéuticos protegidos por patentes.
Este argumento se basa en dos afirmaciones. En primer lugar, como no siempre se intenta
obtener patentes en algunos países en desarrollo (sobre todo, si son pequeños),
no supondrá un problema importante para el acceso a los medicamentos. En segundo lugar, incluso si intentan obtener
dichas patentes, o bien ello no es un factor determinante en la fijación de
precios o existen otros factores más influyentes que impiden el acceso de la
gente pobre a los medicamentos.
La preponderancia de las patentes
Es verdad que, aunque la protección de patentes
para los productos farmacéuticos está disponible en la mayor parte de los
países en desarrollo, las multinacionales no han patentado sus productos en
todos. Éste es normalmente el caso de países con mercados pequeños y con una
capacidad tecnológica limitada. La
opinión de algunas empresas puede ser que no merece la pena el gasto de obtener
y mantener la protección cuando el mercado potencial es pequeño y el riesgo de
violación bajo. Por ejemplo, en un
estudio reciente realizado en 53 naciones africanas, se descubrió que el grado
de obtención de patentes sobre 15 medicamentos antiretrovirales importantes era
el 21,6% del total posible.[125] En
13 países no había patentes de esas medicinas en absoluto. Se llegó a la
conclusión de que como el índice de patentes era tan pequeño, las patentes “no
parecían constituir, en general, un obstáculo para [...] el tratamiento en
África actualmente”, aunque se reconoció que surgirían problemas cuando el
ADPIC entrara en vigor para todos los miembros de la OMC.[126]
Aunque la preponderancia total de las patentes,
según el estudio, es relativamente baja en conjunto, es quizás sorprendente que
no sea inferior, dadas las tasas de tratamiento tan bajas, los mercados tan
pequeños, y el hecho de que pocos países sean capaces de producir copias
genéricas. La preponderancia de las
patentes es muy superior en aquellos países en que existe un mercado y una
capacidad tecnológica considerables. De
aquí que en Sudáfrica (que por sí sola representa más del 17% de los casos de
VIH en África), 13 de los 15 medicamentos estén patentados. Hay 6-8 patentes de estos medicamentos en
Botswana, Gambia, Ghana, Kenia, Malawi, Sudán, Swazilandia, Uganda, Zambia y
Zimbabwe, que en total suponen otro 31% de los casos de VIH en el África
subsahariana.[127]
La industria señala que la preponderancia de las
patentes es muy inferior o nula para un amplio abanico de medicamentos
relacionados con otras enfermedades.
Hasta la última revisión de este año, menos del 5% de los medicamentos
en la Lista de Medicamentos Esenciales de la OMC estaban patentados.[128] Un estudio industrial indicó que el 94% de
los países sometidos a estudio no poseían medicamentos patentados para la TB y
la malaria, y ningún país tenía patentes para todos los medicamentos
relacionados con estas enfermedades. No
había patentes en absoluto para los medicamentos relativos a las enfermedades
de tripanosomiasis y diarrea.[129] El argumento presentado por la industria es
que incluso cuando no existe la protección de la patente, los medicamentos
siguen sin estar disponibles.[130] Por ejemplo, considerando que hay disponibles
vacunas para algunas enfermedades comunes y que son económicas (por ejemplo,
menos de 1 dólar para una vacuna polivalente), el Programa Ampliado de
Inmunización de la OMS (EPI), a pesar de sus logros indudables, aún no consigue
llegar a muchos niños a los que podría beneficiar.
Aunque, por supuesto, todo esto es verdad, ello no
quiere decir que el sistema de patentes no tenga efectos negativos. Incluso si no existen patentes para algunos
productos y países determinados, el sistema de patentes podría aun así tener
efectos sobre el acceso a las medicinas.
La mayoría de los países en desarrollo con ingresos bajos dependen de
las importaciones para obtener los suministros que necesitan. La existencia de patentes en países que son
proveedores potenciales puede hacer que el titular de una patente impida la
exportación de medicinas a otro país, en particular mediante el control de los
canales de distribución. Ésta es otra de
las razones por las que las empresas pueden obtener patentes, en forma
selectiva, en países tales como Sudáfrica, ya que es un proveedor potencial a
sus vecinos más pobres en el resto del África Meridional (o, desde luego, en
cualquier otro lugar). Actualmente los
países importadores en los que no existe protección de patentes tienen la
opción de importar suministros de empresas genéricas, principalmente de la
India, porque la India no necesita imponer una protección de los productos
farmacéuticos hasta el año 2005. Sin
embargo, en el futuro, cuando el ADPIC entre en vigor, serán patentables los
nuevos medicamentos y aquéllos para los que se presentaron aplicaciones de
patente después del año 1994, y la oportunidad de estas importaciones
disminuirá con el tiempo. A pesar de
ello, cabe señalar que todos los medicamentos producidos como genéricos en la
India o en cualquier otro país seguirán estando disponibles para la exportación
con tal de que, naturalmente, no estén patentados en el país importador.
Volveremos a tratar este tema en nuestro debate sobre las opciones de
políticas.
Patentes y
precios
La importancia
de los precios de los medicamentos para los consumidores pobres de los países
en desarrollo es algo tal vez obvio.
Pero merece la pena enfatizar que si una persona enferma tiene que pagar
más por un producto farmacéutico como resultado de una patente, ello significa
que tendrá menos dinero para emplearlo en otros aspectos esenciales de la vida,
como los alimentos y la vivienda. Por
otra parte, no acceder al medicamento porque no está disponible o no es
asequible podría tener como consecuencia una enfermedad a largo plazo o incluso
la muerte. Por esta razón, es esencial
estudiar el impacto de la introducción de un sistema de PI sobre los precios,
reconociendo al mismo tiempo que los precios se ven afectados por muchos
factores. Entre los mismos figuran el
poder adquisitivo, la competencia y estructura del mercado, el grado de
reacción de la demanda al precio y los controles y normativas sobre precios del
gobierno.
Resulta especialmente difícil observar
directamente, y aislar, el impacto producido por la introducción de patentes en
los mercados del mundo en desarrollo. En
parte tenemos que confiar en los modelos econométricos para simular el impacto
de la introducción de la protección de patentes, y en parte en la experiencia
de los países desarrollados en aquellos casos en los que los productores
genéricos compiten con los que realizan investigación.
Existe mucha evidencia en los países desarrollados
que indica que los precios bajan vertiginosamente tan pronto como caduca la
patente de los medicamentos, asumiendo que haya competidores genéricos de
productos similares. La caída de los
precios parece ser mayor cuanto mayor sea el número de competidores genéricos
que entran en el mercado. Los gobiernos
pueden fomentar la reducción de precios facilitando la entrada anticipada de
productores genéricos en el mercado. Por
ejemplo, la Ley de 1984 de Competencia en el Precio de los Medicamentos y
Restauración de los Plazos de Patente de Estados Unidos (conocida como Ley
Hatch-Waxman) hizo precisamente eso, con el resultado de que el índice de
recetas de productos genéricos suministradas aumentó de un 19% en 1984 a un 47%
en 2000.[131] En otros países desarrollados, tales como el
Reino Unido, la participación de los productos genéricos en el mercado es mucho
más alta. Las empresas farmacéuticas han
entablado o defendido acciones judiciales de alto costo para demorar o impedir
la entrada de los productos genéricos y para proteger o ampliar el monopolio de
una medicina muy popular.[132] De la misma manera, debemos recordar que los
productores genéricos están regidos por los incentivos del mercado, del mismo
modo que la industria basada en la investigación, y que se necesita fomentar la
competencia dentro de la industria genérica si se desean obtener precios más
bajos de los medicamentos. En un estudio
reciente realizado en los Estados Unidos se halló que cuando la competencia
genérica entraba en el mercado, bajaban los precios, pero que se necesitaban
por lo menos cinco competidores genéricos para reducir los precios al mínimo.[133] El número de competidores que entran en el
mercado, y la velocidad con que lo hacen dependen de los beneficios esperados. Una
conclusión crucial es que sólo se lograrán los beneficios de la competencia en
los mercados de gran tamaño; en los mercados más pequeños, habrá menos empresas
genéricas que consideren que merece la pena entrar en el mercado, por lo que
los precios para los consumidores serán más altos. Éste es un asunto de gran trascendencia para
los países en desarrollo, como se indica a continuación.
Los países en desarrollo también pueden limitar los
costos de los sistemas de patente para su población facilitando la entrada de
productos genéricos y la competencia genérica.
Pero en la mayoría de los casos sus opciones están rigurosamente
restringidas por el pequeño tamaño de sus mercados y por la falta de capacidad
tecnológica, productiva y reglamentaria autóctonas. Esta falta de capacidad es la que crea un
ambiente competitivo tanto para los productos genéricos como para los
patentados, con la consecuencia de que la existencia de las patentes resulta
más problemática que en los mercados desarrollados con mayor capacidad de
imponer un fuerte entorno reglamentario a favor de la competencia.
Las comparaciones internacionales demuestran que las
copias de medicinas patentadas en otros lugares del mundo son mucho más baratas
en aquellos mercados que no ofrecen una protección de la patentes. El mercado de la India, donde no existe la
protección de productos, es el más barato del mundo. Uno de nuestros estudios
indicó que de 12 medicamentos indicados para una serie de enfermedades, los
precios en Estados Unidos eran de 4 a 56 veces el precio de productos
equivalentes en la India, y aún así un número elevado de personas en la India
no podía obtener acceso a los mismos.[134]
Sin embargo, los estudios realizados sobre las
políticas de precios de empresas multinacionales (principalmente de ARV)
indican que, hasta hace poco, había sorprendentemente poca correlación entre el
precio del mismo medicamento y el ingreso per cápita del país. Esta correlación es comprensible, desde un
punto de vista teórico, porque las empresas deberían ser capaces de obtener
mayores beneficios cobrando precios bajos en los mercados de bajos ingresos y
precios altos en los mercados de ingresos elevados (un mecanismo conocido como
fijación diferencial de precios) que cobrando un precio global uniforme. Pero parece ser que los precios varían más o
menos al azar entre los países. Algunos
países en desarrollo pagan precios más elevados que los Estados Unidos y otros
menos. En la mejor de las
circunstancias, hay una relación muy débil entre los precios al por mayor de
los medicamentos y el ingreso per cápita.[135] El precio real para el paciente también se ve
influido por los derechos de importación, las tarifas locales, los impuestos y
los beneficios obtenidos por los mayoristas.[136]
En los dos
últimos años está situación quizás haya cambiado un poco, ya que algunas
empresas han reducido los precios significativamente en respuesta a la presión
internacional, principalmente de las ONG, y de la competencia potencial de los
fabricantes genéricos, especialmente de los procedentes de la India. Por ejemplo, entre los meses de julio de 2000
y de abril de 2002 el costo anual de una combinación de terapia triple ARV de
marca se redujo desde más de 10.000 dólares a un poco más que 700 dólares para
grupos seleccionados de consumidores.
Para entonces el precio genérico más bajo de esta combinación había
bajado a 209 dólares.[137]
Para estimar el impacto de introducir el sistema de
patentes en los países en desarrollo, necesitamos servirnos de modelos
econométricos. Se cuenta con una bibliografía pequeña pero creciente relacionada,
sobre todo, con los países en desarrollo de ingresos medios y bajos que tienen
ya industrias farmacéuticas significativas.
Esta bibliografía demuestra que la introducción del régimen de patente
en tales países en desarrollo tiene, o está previsto que tendrá, el efecto de
elevar los precios. Las estimaciones
varían mucho según los medicamentos y los países estudiados – desde el 12% a
más del 200% –, pero incluso las estimaciones más bajas implican costos muy
considerables para los consumidores.[138] La
gama de estimaciones es indicativa del grado de incertidumbre sobre el efecto
dinámico de la introducción de las patentes, y sugiere que el resultado estará
determinado principalmente por la estructura y demanda del mercado, y en
particular por el grado de competitividad.
También existe gran cantidad de evidencia que
indica que el consumo de los medicamentos está relacionado con su precio. Un estudio realizado en Uganda estimaba que
reduciendo el precio de una terapia triple de ARV de 6.000 dólares al año a 600
dólares al año se incrementaría la demanda del tratamiento de 1.000 a 50.000
pacientes, si ésta se acompañaba de una inversión relativamente modesta en la
infraestructura del tratamiento (de 4-6 millones de dólares).[139] Otro estudio, también en Uganda, ha indicado
que la reducción de precios que se deriva de los descuentos realizados por las
empresas de marca, reducidos aún más por la importación de equivalentes
genéricos, incrementó al triple el número de los pacientes tratados entre el
año 2000 y el 2001.[140] Un estudio
econométrico mundial ha calculado que si elimináramos las patentes en una
muestra representativa de países en desarrollo se obtendría un aumento del
acceso a la terapia ARV de un 30%, aunque también hay que tener en cuenta que
se parte de un nivel muy bajo.[141]
Es muy probable que el impacto de introducir los
sistemas de patente se sienta de forma más intensa en el grupo de naciones que
ha desarrollado industrias genéricas fuertes y poseen un grado de competencia
que ha mantenido los precios bajos. Hay
datos de algunos países que sugieren que la introducción de patentes (por
ejemplo, en Italia en 1978) o el fortalecimiento de ese sistema, como en Canadá
en la década de 1990, al incrementar el poder en el mercado de las multinacionales
extranjeras, tendrá como consecuencia la consolidación y reestructuración de la
industria nacional. Esto podría
conllevar costos significativos para el consumidor al reducir el grado de
competencia en el mercado e incrementar las importaciones. Se ha debatido mucho si estos costos pueden
ser compensados por otros beneficios (por ejemplo, un impulso de la
investigación local). En Italia y
Canadá, dos países desarrollados, la evidencia al respecto es variada.[142] En Italia las empresas multinacionales
adquirieron muchas empresas locales, se redujo la exportación de medicamentos
genéricos y se incrementó la importación de los medicamentos patentados. Se cuenta con poca evidencia de un aumento de
la I + D. En Canadá, existe evidencia de
un incremento significativo de la I + D, en parte como resultado de un trato
realizado con los fabricantes multinacionales y porque se permitieron
bonificaciones fiscales bajo la Ley del Impuesto sobre la Renta (1987), pero la
I + D se basa más en pruebas preclínicas y clínicas y en la mejora de los
procesos de fabricación y no en el desarrollo de nuevas moléculas.[143] En ambos países se utilizaron los controles
de precios para limitar el incremento de precio de los productos
patentados.
En los países en desarrollo con industrias
genéricas poderosas, la perspectiva también es incierta. Por un lado, es posible que quienes fabrican
principalmente medicamentos genéricos se vean afectados de forma adversa por la
introducción de la protección de patentes, así como los consumidores y los
gobiernos, los cuales deberán pagar más por los medicamentos protegidos por
patentes. Por otro lado, los productores
que están desarrollando una capacidad de investigación o que podrían obtener
licencias de empresas multinacionales, pueden obtener beneficios a causa de la
protección de patentes. Este conflicto
explica por qué la introducción de la protección de patente en la India es una
cuestión tan controvertida. Algunas
secciones de la industria farmacéutica India respaldan la introducción de la
protección de patentes, y están preparando su investigación en anticipación a
su introducción, mientras que otras secciones se oponen totalmente. Naturalmente, también es una cuestión
polémica para las agrupaciones de consumidores y las ONG.
De forma más general, a medida que se implemente el
acuerdo ADPIC se impedirá el suministro de copias genéricas de nuevos
medicamentos. Actualmente, la amenaza
que supone la competencia internacional de los proveedores genéricos es un
factor que restringe los precios en los países que carecen de un sistema de
patentes, y en menor grado en aquellos países con un sistema de patentes en los
que existe una amenaza verosímil de licencias obligatorias. Cuando todos los países productores cuenten
con legislación sobre patentes, los productos genéricos estarán cada vez más
limitados al suministro de medicamentos antiguos sin patente. Esta situación no será muy diferente de la
actual en los países desarrollados, pero para los países en desarrollo las
nuevas medicinas patentadas no tendrán precios asequibles. Se necesita encontrar medios, dentro y fuera
del sistema de patentes, para crear un entorno competitivo que ayude a
compensar el efecto adverso sobre los precios que tienen las patentes para los
consumidores de los países en desarrollo.
A continuación estudiamos algunas de las medidas que se deberían
considerar para asegurar que el sistema de patentes respalda el derecho de un
país de proteger la salud humana y de estimular el acceso a las medicinas, de
conformidad con la Declaración Ministerial de Doha sobre el ADPIC y la Salud
Pública (en lo sucesivo denominada Declaración Ministerial de Doha, véase el
Recuadro 2.1).
Algunos postulan (entre otros, la industria
farmacéutica) que las limitaciones más importantes para el acceso a las
medicinas en los países en desarrollo no son la protección de patentes sino la
falta de inversiones en cuidado de la salud y la ausencia de una
infraestructura de salud adecuada para administrar las medicinas con seguridad
y eficacia. Una administración
inadecuada podría contribuir al desarrollo de la resistencia a los
medicamentos, además de ser poco eficaz.
En el caso del VIH, en el que el virus realiza una mutación rápida, la
distribución generalizada de la terapia ARV sin la creación de una
infraestructura adecuada podría dar lugar al desarrollo de una resistencia al
medicamento.[144]
También se argumenta que las versiones genéricas de los medicamentos
patentados pueden ser de calidad inferior, o incluso peligrosas.[145]
Un informe de la asociación de la industria
farmacéutica de los Estados Unidos señala:
“Perjudicada
por recursos financieros limitados, la capacidad de estas naciones de contener
el SIDA y tratar gran cantidad de otras enfermedades mortales se ve
comprometida por una infraestructura inadecuada, por barreras culturales de
cara a la asistencia y por una administración de la salud deficiente. Algunos países en desarrollo se enfrentan
también al obstáculo añadido de unos dirigentes políticos que no tienen deseos de afrontar, ni siquiera
de reconocer, las necesidades de salud de su nación.”[146]
Además de las patentes, hay una serie de factores
que afectan a los precios de los medicamentos, como por ejemplo las tarifas y
otras formas de tributación indirecta.[147]
Puede parecer cruel quejarse acerca del impacto de las patentes sobre
los precios, al mismo tiempo que se hace caso omiso de otras políticas bajo el
control nacional que tienen el mismo efecto.
Por consiguiente, es importante que los sistemas fiscales nacionales
respalden las políticas de la salud pública, al igual que debe hacerlo el
sistema de patentes.
Con el fin de ayudar a disipar las inquietudes
sobre los mecanismos de entrega de los medicamentos indicados para el SIDA, la
OMS ha producido este año las primeras directrices de tratamiento terapéutico
con ARV en circunstancias de pobreza y ha publicado una lista de fabricantes y
productos (incluyendo 11 ARV) que satisfacen los niveles de calidad de la OMS
como proveedores a las agencias de la ONU.
La lista incluye actualmente a los fabricantes de productos patentados y
de un número de versiones genéricas de estos productos, entre los que figuran,
de momento, dos proveedores de la India.
La OMS ha incluido además, por primera vez, doce ARV para el tratamiento
del SIDA (ya se contaba con dos pero sólo para el tratamiento de la enfermedad
transmitida de madre a hijo) en su Lista de Medicamentos Esenciales.[148]
Se ha debatido mucho la importancia comparativa de
las patentes y de otros factores a la hora de determinar el acceso a las
medicinas. Creemos que es muy importante
abordar todos estos factores. Pero al
mismo tiempo, consideramos que no pueden hacerse concesiones entre mejorar la
estructura de la PI para reivindicar los objetivos de la salud pública y
abordar los temas de políticas, infraestructura y recursos relacionados con
estos mismos objetivos. Es necesario
esforzarse por conseguir ambos objetivos, y los esfuerzos en un campo no afectan
a los esfuerzos en el otro. Como dijo
uno de los participantes en nuestra conferencia:
“…desearía disuadir a la Comisión
de llegar a la conclusión en este debate [de que los factores más importantes
son] la infraestructura y los recursos.
Si esa es la conclusión, creo que llegaremos a lo que ya hemos
mencionado en el título: "La gente es pobre". Así que no hagan
recomendaciones acerca de la pobreza de la gente porque ya somos conscientes de
esta situación. Estamos tratando de resolver sus problemas, no estamos
tratando de decirles que son pobres.”[149]
Los países deben adoptar una
variedad de políticas para mejorar el acceso a los medicamentos. Son esenciales los recursos adicionales para
mejorar los servicios, los mecanismos de entrega y la infraestructura. Se deben armonizar otras políticas
macroeconómicas y el sistema de PI con los objetivos de la política de
salud. Los países deben garantizar que
sus sistemas de protección de PI, en vez de actuar en contra de las políticas
de salud pública, son compatibles con las mismas y les prestan apoyo.
REPERCUSIONES
DE LAS POLÍTICAS
El contexto de nuestro debate sobre las
repercusiones de la política es la Declaración Ministerial de Doha acordada en
la Reunión Ministerial de la OMC en Doha en el mes de noviembre de 2001 (véase
el Recuadro 2.1). Los Ministros señalaron que el ADPIC no debería
impedir que los países tomen medidas para proteger la salud pública. Confirmaron que, dentro de las condiciones
del acuerdo, se podían conceder licencias obligatorias basándose en razones
determinadas por los países miembros.
También se podía satisfacer la demanda nacional mediante importaciones
paralelas (que se rigen, en términos jurídicos, por la doctrina de “agotamiento
de los derechos”).[150] Reconocieron que existía un problema especial
para aquellos países con una capacidad de fabricación insuficiente a la hora de
utilizar licencias obligatorias, y solicitaron al Consejo del ADPIC que hallara
una solución para finales de este año.
Los miembros acordaron también excluir a los países menos adelantados de
implementar, aplicar o hacer respetar la protección de los productos
farmacéuticos y de los datos de prueba[151] hasta el
2016. El Consejo del ADPIC confirmó esta
decisión el 27 de junio de 2002. Al
mismo tiempo, el Consejo aprobó un documento de exención que excluiría a los
países menos adelantados de la necesidad de proporcionar derechos exclusivos de
comercialización para cualquier medicamento nuevo durante el período en el que
no se proporciona protección de patente.
La última exención, aprobada ahora por el Consejo General de la OMC,
tiene que ser revisada anualmente por la Conferencia Ministerial de la OMC (o
el Consejo General entre reuniones ministeriales) hasta que expire.
Basamos nuestras recomendaciones en que para la
mayoría de los países en desarrollo los beneficios que se deriven del
desarrollo de nuevos tratamientos para las enfermedades que les afligen serán,
en el mejor de los casos, a largo plazo, mientras que el costo de aplicar un
sistema de patentes es real e inmediato.
Debemos concentrarnos, por lo tanto, en aquellas medidas dentro del
sistema de PI que reduzcan al mínimo los precios de los medicamentos,
manteniendo al mismo tiempo su disponibilidad.
Según se indicó anteriormente, no hemos hallado evidencia alguna que
indique que tales medidas disminuyen los incentivos a la investigación sobre
enfermedades características de los países en desarrollo, porque el factor
determinante es la falta de demanda y no el sistema de PI. Pero reconocemos que estamos entrando en un
territorio desconocido y será necesaria una investigación continua para
establecer en qué medida la implementación del ADPIC afecta a los incentivos
para la investigación y al acceso a los medicamentos, especialmente a plazos
más largos.
Recuadro 2.1 Declaración Ministerial de la OMC de
Doha sobre los ADPIC y la Salud Pública
Adoptada
el 14 de noviembre de 2001
1. Reconocemos la gravedad de los
problemas de salud pública que afligen a muchos países en desarrollo y menos
adelantados, especialmente los resultantes del SIDA/VIH, la tuberculosis, el
paludismo y otras epidemias.
2. Recalcamos la necesidad de que el
Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el
Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) de la OMC forme parte de una actuación
nacional e internacional más amplia encaminada a hacer frente a estos
problemas.
3. Reconocemos que la protección de la
propiedad intelectual es importante para el desarrollo de nuevos
medicamentos. Reconocemos asimismo las
preocupaciones con respecto a sus efectos sobre los precios.
4. Convenimos en que el Acuerdo sobre los
ADPIC no impide ni deberá impedir que los Miembros adopten medidas para
proteger la salud pública. En
consecuencia, al tiempo que reiteramos nuestro compromiso con el Acuerdo sobre
los ADPIC, afirmamos que dicho Acuerdo puede y deberá ser interpretado y
aplicado de un modo que apoye el derecho de los Miembros de la OMC de proteger
la salud pública y, en particular, de promover el acceso a los medicamentos
para todos.
A este
respecto, reafirmamos el derecho de los Miembros de la OMC de utilizar, al
máximo, las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC, que prevén flexibilidad
a este efecto.
5. En consecuencia y a la luz del párrafo
4 anterior, al tiempo que mantenemos los compromisos que hemos contraído en el
Acuerdo sobre los ADPIC, reconocemos que estas flexibilidades incluyen:
a) Al aplicar los estándares consuetudinarios de
interpretación del derecho internacional público, cada disposición del Acuerdo sobre
los ADPIC se leerá a la luz del objeto y fin del Acuerdo tal como se expresa, en
particular, en sus objetivos y principios.
b)
Cada Miembro tiene el derecho de conceder licencias obligatorias y la libertad de determinar las bases sobre las cuales se
conceden tales licencias.
c)
Cada Miembro tiene el derecho de determinar lo que constituye una emergencia
nacional u otras circunstancias de extrema urgencia, quedando entendido que las crisis de
salud pública, incluidas las relacionadas con el SIDA/VIH, la tuberculosis, el
paludismo y otras epidemias, pueden representar una emergencia nacional u otras
circunstancias de extrema urgencia.
d) El
efecto de las disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC que son pertinentes al agotamiento de los
derechos de propiedad intelectual es dejar a cada Miembro en libertad de
establecer su propio régimen para tal agotamiento sin impugnación, sujeto a las
disposiciones de los artículos 3 y 4 sobre trato para las naciones más
favorecidas (NMF) y trato nacional.
6. Reconocemos que los Miembros de la OMC
cuyas capacidades de fabricación en el sector farmacéutico son insuficientes o
inexistentes podrían tropezar con dificultadas para hacer un uso efectivo de
las licencias obligatorias con arreglo al Acuerdo sobre los ADPIC. Encomendamos al Consejo de los ADPIC que
encuentre una pronta solución a este problema y que informe al respecto al
Consejo General antes del fin de 2002.
7. Reafirmamos el compromiso de los países
desarrollados Miembros de ofrecer a sus
empresas e instituciones incentivos destinados a fomentar y propiciar la transferencia de tecnología a
los países menos adelantados Miembros de conformidad con el párrafo 2 del artículo 66. También
convenimos en que los países menos adelantados Miembros no estarán obligados, con respecto a
los productos farmacéuticos, a implementar o aplicar las secciones 5 y 7 de la
Parte II del Acuerdo sobre los ADPIC ni a hacer respetar los derechos previstos en estas
secciones hasta el 1° de enero de 2016, sin perjuicio del derecho de los países
menos adelantados Miembros de recabar otras prórrogas de los períodos de transición con arreglo
a lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 66 del Acuerdo sobre los
ADPIC. Encomendamos al Consejo de los
ADPIC que adopte
las disposiciones necesarias para dar a esto efecto de conformidad con el
párrafo 1 del artículo 66 del Acuerdo sobre los ADPIC.
Fijación diferencial de
precios
Según hemos indicado, la fijación diferencial de
precios en principio debe ser una forma económicamente racional para que las
empresas internacionales maximicen sus beneficios sobre los productos que
venden en los mercados de ingresos tanto bajos como altos.[152] Debe ser también una forma de garantizar que
la gente más pobre obtiene productos más económicos.
Se han creado varias iniciativas dirigidas a
facilitar un sistema mundial de fijación diferencial de precios. Como se indicó anteriormente, existen muchos
otros factores no relacionados con los DPI que afectan a los precios y a la
disponibilidad de las medicinas. Al
establecer un sistema de fijación diferencial de precios que permita la
coexistencia de precios bajos en los países en desarrollo con precios más altos
en los países desarrollados, hay que tener en cuenta dos factores importantes:
·
Se deben segmentar los mercados con diferentes niveles de
precio para que las medicinas de bajo precio no puedan entrar en los mercados
con precios más altos. Ello implica
controlar las exportaciones e importaciones de los productos pertinentes.
·
No se deben adoptar decisiones sobre la fijación de
precios en los mercados con precios más altos – cuando éstos están establecidos
e influenciados por la política gubernamental – tomando como referencia los
precios de los mercados con precios más bajos.
El segundo factor no
tiene que ver con la PI, sino que representa un problema político en muchos
países desarrollados debido a los diferentes precios existentes para los
productos farmacéuticos (incluso entre los propios países desarrollados) y a la
presión sobre los presupuestos de los pacientes, los planes de seguros y el
estado para que hagan frente a las facturas cada vez más altas de los
medicamentos patentados.
Pero las herramientas
del sistema de PI, incluidas las importaciones paralelas y las licencias
obligatorias, probablemente pueden desempeñar un papel esencial al servir de
apoyo a la fijación diferencial de precios y a la segmentación del
mercado. Con el fin de asegurar el
funcionamiento eficaz de un sistema de fijación diferencial de precios, las
leyes nacionales de los países en desarrollo deberán conservar el derecho del
gobierno de admitir importaciones paralelas y expedir licencias obligatorias.
Somos también conscientes de la reciente reducción
de precios y del número de programas especiales que han puesto en marcha
algunas empresas, algunas veces en colaboración con los organismos
internacionales, para ofrecer medicamentos gratuitos o con un precio muy
rebajado, y a veces en colaboración con el gobierno local y las ONG para
proporcionar una infraestructura de soporte que apoye la entrega al paciente de
esos medicamentos. Estas ofertas
generalmente sólo están disponibles para los compradores que son gobiernos,
ONG, organizaciones de ayuda o empleadores del sector privado, pero no a los
proveedores comerciales de medicamentos.
Estas contribuciones son muy positivas para mejorar el acceso a los
medicamentos en los países en desarrollo.[153] Pero existe también la necesidad de buscar
soluciones más generalizadas, y que además sean sostenibles, a los graves
problemas de salud pública que se están abordando. Por esa razón se requieren esfuerzos
continuos para que la fijación diferencial de precios sea eficaz.
En principio, no es deseable que el libre movimiento de
productos se vea restringido una vez que el fabricante los ha introducido en el
mercado. En la práctica, y estrictamente
con el fin de asegurar que los productos de menor precio puedan ser
suministrados a aquéllos que necesitan esos precios (y solamente a ellos),
podría ser necesario desviarse de este principio general. Por lo tanto, un componente importante a la
hora de establecer un sistema de fijación diferencial de precios es la
necesidad de segmentar los mercados para evitar que los productos de bajo
precio debiliten los mercados con precios altos. A tal efecto, es esencial que los países
desarrollados pongan en práctica mecanismos efectivos que impidan la
importación paralela de las medicinas.
Esto es lo que está ocurriendo, en líneas generales, en Estados Unidos y
la UE, pero no parece ser el caso de Japón.[154]
Los países
desarrollados deberán mantener y fortalecer su régimen legislativo para impedir
la importación de productos farmacéuticos de bajo precio que tengan su origen
en países en desarrollo.
Sin embargo, para garantizar la segmentación de los
mercados, sería también conveniente que los países en desarrollo tomaran
medidas para impedir las exportaciones a los países desarrollados de
medicamentos que forman parte de un donativo o de un programa de fijación
diferencial de precios. Es
especialmente importante evitar la desviación del producto de aquellos
pacientes a los que está dirigido el medicamento. Hay que reconocer las limitaciones de los
países en desarrollo en lo que respecta a velar por el cumplimiento de estos
estándares, y por lo tanto la mayor responsabilidad de asegurar la segmentación
entre los países desarrollados y en desarrollo debería recaer, de modo
realista, sobre los países desarrollados.
Los países en desarrollo no deberían eliminar fuentes
potenciales de importación de bajo costo procedentes de otros países en
desarrollo o desarrollados. Con el fin
de que sea una medida efectiva y favorezca la competencia en un marco de
conformidad total con el ADPIC, deberán permitirse las importaciones paralelas,
siempre y cuando los derechos del titular de la patente hayan sido agotados en
el país extranjero. Como el ADPIC
permite que los países diseñen sus propios regímenes de agotamiento de derechos
(un punto confirmado en Doha), los países en desarrollo deberían tratar de
promover la importación paralela en su legislación.
Concesión de licencias obligatorias
Como se indicó anteriormente, el resultado de implementar
el ADPIC será restringir el suministro de copias genéricas de productos
patentados. Así se eliminará un elemento
importante que tenía como consecuencia la restricción y reducción de los
precios de productos patentados en los países en desarrollo. La provisión de legislación y procedimientos
eficaces para la concesión de licencias obligatorias podría desempeñar un papel
importante en el mantenimiento de una política de DPI a favor de la competencia
en las nuevas circunstancias. No
consideramos que la concesión de licencias obligatorias sea una panacea, sino
una póliza de seguro esencial para evitar los abusos del sistema de PI.
Aunque el ADPIC permite la concesión de licencias
obligatorias (según ha sido aclarado en la Declaración Ministerial de Doha),
sujeta a ciertos procedimientos y condiciones, los países en desarrollo tienen
todavía que usarlas. Irónicamente, los
países desarrollados son los que han usado más el sistema de licencias
obligatorias (y no sólo en el campo farmacéutico) para una serie de fines, por
ejemplo han desempeñado un papel muy importante en casos de antimonopolio en
Estados Unidos. Canadá ha utilizado
extensamente la concesión de licencias obligatorias en el campo farmacéutico
desde 1969 hasta finales de la década de 1980.
Ello ha hecho que los precios de los medicamentos con licencia fueran un
47% inferiores a los de Estados Unidos en 1982.[155] El Reino Unido también ha utilizado la
concesión de licencias obligatorias hasta la década de 1970, incluidos
medicamentos importantes como el Librium y el Valium. Más recientemente, en 2001, el Secretario de
Salud y Servicios Humanos de Estados Unidos (HHS) planteó públicamente la
posibilidad de adquirir productos genéricos antes de iniciar negociaciones con
Bayer (el titular de la patente) sobre la compra del medicamento Cipro para
tratar las consecuencias de un ataque con ántrax aunque, al final, se llegó a
un acuerdo con Bayer.[156]
Los países en desarrollo no han usado el sistema
por varias razones. En primer lugar, se
requiere una infraestructura administrativa y jurídica eficiente que no existe
en muchos países en desarrollo. En segundo lugar, los países en desarrollo han
temido que se les impusieran sanciones, bilaterales o multilaterales. En tercer lugar, la licencia obligatoria
tiene que ser “principalmente para el mercado nacional”. En cuarto lugar, la palabra obligatoria se
refiere a la limitación legítima de
los derechos del titular de la patente por parte de un gobierno. El productor de los medicamentos licenciados
los fabrica voluntariamente y para obtener beneficios (por lo menos en el caso
de un licenciatario del sector privado).
Por lo tanto el titular de la licencia debe tener los conocimientos
necesarios para llevar a cabo una ingeniería inversa y fabricar el medicamento
sin la cooperación del titular de la patente, y deberá también prever un
mercado lo suficientemente amplio para justificar el costo de la inversión y
fabricación, así como una remuneración adecuada para el titular de la
patente. Si no se cumplen estas
condiciones, la amenaza de licencias obligatorias no será verosímil.
Se ha utilizado con éxito la amenaza de licencias
obligatorias en Brasil durante la puesta en práctica de su Programa Nacional de
ETS/SIDA (véase el Recuadro 2.2). Como
resultado de su capacidad de investigación y el desarrollo de su capacidad de
fabricación en el sector público, Brasil ha podido utilizar la amenaza de
concesión de licencias obligatorias en sus negociaciones con las empresas
farmacéuticas. Ello incluye la capacidad
de utilizar sus propios costos de producción, bajo la licencia obligatoria,
cuando se negocian los precios con los titulares de las patentes. Pero hay
relativamente pocos países en desarrollo que estén en la misma posición que
Brasil, por lo que la amenaza carece de verosimilitud en la mayoría de los
países en desarrollo a no ser que puedan disponer de importaciones procedentes
de países con la capacidad necesaria.
Recuadro
2.2 El Programa Nacional de ETS/SIDA (NSAP) de Brasil
La
principal misión del Programa Nacional
de ETS/SIDA (NSAP) de Brasil es hacer que los medicamentos
dedicados a combatir el SIDA/VIH sean gratuitos para todos los
ciudadanos que los necesiten a través del sistema de salud pública
nacional. El NSAP fue iniciado a
principios de la década de 1990 y el tratamiento de los pacientes del SIDA/VIH
se convirtió en una obligación legal en 1996.
Con la ayuda de las ONG sobre el SIDA/VIH, se ha producido una
reorganización importante de la red nacional de servicios de salud pública para
la distribución de los medicamentos, la realización de pruebas del SIDA y el
cuidado de la salud. En la actualidad
existen cientos de centros de entrega de medicamentos en el país.
El
NSAP suministra ahora medicamentos antiretrovirales a casi 105.000 pacientes de
los 600.000 enfermos con el SIDA/VIH en el Brasil. Se ha reducido el número de casos de VIH y la
mortalidad entre las víctimas del SIDA a la mitad de lo que se preveía a
principios de la década de 1990. El
número de hospitalizaciones ha disminuido en un 80% desde 1996. Por tanto, aunque el NSAP es caro (el costo
anual total es de alrededor de 500 millones de dólares estadounidenses dentro
de un presupuesto para la salud de 10.000 millones de dólares), los costos que
se evitan gracias a la reducción de la enfermedad, la hospitalización y otros
impactos del SIDA/VIH están comenzando a
equilibrar el presupuesto. El Ministerio
de Salud de Brasil estima que en el 2001, el costo final del NSAP, incluido el
gasto reducido de la tasa de morbilidad, era negativo (un ahorro neto de 50
millones de dólares).[157]
Del
costo total del programa, se invierten 300 millones de dólares en medicamentos
para combatir el SIDA. Se ha reducido
recientemente el costo de adquisición de los medicamentos antiretrovirales, ya
que el Ministerio de Salud/NSAP están fomentando la producción local en el
sector público, estableciendo laboratorios nacionales y herramientas para
negociar con las empresas multinacionales, entre las que figuran la amenaza de
concesión de licencias obligatorias.
Far-Manguinhos (parte de la Fundación Oswaldo Cruz - FIOCRUZ) es el
productor principal de medicamentos para el gobierno y desarrolla una
tecnología que permite ofrecer medicamentos antiretrovirales al país a bajo
precio. El instituto ya produce 7 de los
15 medicamentos usados en el combinado antiretroviral que se ofrece en
Brasil. Ninguno de estos medicamentos
está patentado en Brasil. Sus precios, cuando se produjeron localmente,
descendieron una media del 72,5% entre 1996 y 2000. En 1999, el 47% de los medicamentos
antiretrovirales fueron producidos en Brasil pero representaron únicamente el
19% del desembolso total. Por
consiguiente, el 81% de los gastos fueron debidos a la compra de productos ARV
a empresas multinacionales.
Como
Far-Manguinhos tiene la capacidad técnica para aplicar ingeniería inversa a los
medicamentos patentados, y puede estimar costos de producción razonables, el
Ministerio de Salud puede adoptar una posición enérgica en las negociaciones
con los productores extranjeros para obtener reducciones de precios, respaldado
por la amenaza real de concesión de licencias obligatorias. En 2001 el Ministro de Salud utilizó este
enfoque con Roche y Merck para sus medicamentos Nelfinavir y Efavirenz, y
obtuvo finalmente en su negociación una reducción de precios del 40% al
70%.
Aunque
el programa del Brasil ha sido muy aclamado como modelo posible para otros
países, se debe tener en cuenta que el costo del programa asciende a casi 5.000
dólares al año por persona tratada, 800 dólares por cada persona infectada con
el VIH, o 3 dólares por cada persona de Brasil.
Por tanto, Brasil ha dado prioridad al tratamiento del SIDA/VIH. Brasil se puede permitir este desembolso
porque es un país en desarrollo relativamente rico y porque proporcionalmente
tiene una tasa baja de infección de VIH.
Por otra parte, su experiencia técnica permite al Ministerio de Salud
negociar la reducción de los precios con eficacia. Según ya se ha indicado, puede ser una
inversión que se amortiza con la reducción de la mortalidad y morbilidad. Sin embargo, la inversión inicial en este tipo
de programa podría no ser posible, sin ayuda externa, en los países más pobres
con tasas mucho más altas de infección de VIH.
Para tales naciones, su capacidad tecnológica débil será también una
limitación si no existen medios efectivos de concesión de licencias
obligatorias, tal y como se propone en la Declaración de Doha.
Disposiciones nacionales para la concesión
de licencias obligatorias
Una barrera importante para la concesión de
licencias obligatorias en los países en desarrollo es la falta de
procedimientos legislativos y administrativos sencillos para ponerlas en
vigor. Como los sistemas legales en la
mayoría de los países en desarrollo están sobrecargados, se debería promulgar
legislación sobre un sistema administrativo independiente y cuasi judicial para
la implementación de licencias obligatorias.
Los elementos esenciales
de este sistema serían:
·
Procedimientos sencillos, transparentes y rápidos;
·
Procedimientos de apelación que no suspendan la ejecución
de la licencia;
·
Una legislación que se aproveche plenamente de las
flexibilidades del ADPIC para determinar las razones para conceder una licencia
obligatoria y para el uso no comercial por parte del gobierno, incluida la
producción para exportación (véase más adelante);
·
Principios de orientación claros, transparentes y fáciles
de aplicar para establecer las tasas de regalías (las cuales pueden variar).
Se pueden extraer muchas lecciones de la
experiencia de los países desarrollados, especialmente Canadá, que parece ser
el que ha tenido un programa más completo.
Canadá estableció unas tasas de regalías, más o menos universales, del
4%, para las cuales se había establecido un precedente anterior en un caso importante
de prueba. La práctica de los Estados
Unidos ha variado considerablemente, desde tasas muy bajas a tasas bastante
altas, dependiendo de decisiones judiciales.
Los países en desarrollo necesitarán desarrollar estándares y
procedimientos adaptados a sus propias circunstancias para establecer tasas de
regalías, pero la experiencia de otros países ha demostrado que las tasas de
regalías no deben ser muy altas.
Los países en desarrollo necesitan también
considerar la adopción de disposiciones sólidas en este contexto sobre el uso
no comercial y gubernamental. Ésta es
una medida diferente de las licencias obligatorias, pero tiene un efecto
similar en el sector de la salud pública.
Una vez más, muchos países desarrollados (y en desarrollo) cuentan con
disposiciones de este tipo en sus leyes.
En los países de la Commonwealth estas disposiciones se derivan de las
cláusulas de la Ley Británica de 1883, que han sido conservadas en la ley
actual.[158] Estas
competencias son bastante amplias y no especifican circunstancias concretas en
las que se pueden usar. Por ejemplo, en
Nueva Zelanda:
“…
cualquier departamento gubernamental […] puede fabricar, usar, ejercitar y
vender cualquier invención patentada al servicio de la Corona y cualquier
acción realizada bajo esta subsección no será considerada una violación de la
patente en cuestión.”[159]
Los países en desarrollo deberían establecer leyes y
procedimientos practicables para dar vigencia a las licencias obligatorias y
ofrecer disposiciones apropiadas para uso del gobierno.
El párrafo seis de la Declaración Ministerial de Doha
pedía al Consejo de los ADPIC que desarrollara una solución rápida al problema
con que se enfrentan ciertos países que no tienen suficiente capacidad de
fabricación en el sector farmacéutico.
Se define el problema como la incapacidad de estos países de usar las
licencias obligatorias para obtener los productos farmacéuticos que necesitan
de un productor con sede en su territorio.
Normalmente se podría usar para este fin una licencia obligatoria; el
país podría autorizar, mediante una licencia obligatoria, a un productor
nacional a fabricar el producto dentro de su territorio, o a un importador a
adquirirlo en cualquier otro lugar. Sin
embargo, los países con este problema no pueden recurrir a un productor
nacional para obtener productos en virtud de este enfoque, y dependerían de un
productor procedente de otro país.
Reconocemos que es importante interpretar el texto
principal o las enmiendas del ADPIC correctamente, teniendo en cuenta el
escenario a largo plazo, cuando la protección de patentes sea aplicable a los
países que en la actualidad producen y exportan copias genéricas de
medicamentos patentados. En última
instancia, se necesita crear una solución que favorezca la competencia para el
mercado de medicamentos patentados en los países en desarrollo, una vez que el
ADPIC haya entrado totalmente en vigor, lo que permitirá la adquisición rápida
de medicamentos de forma sostenible y al costo más bajo posible. Esto es aplicable tanto a la adquisición
directa de medicamentos patentados en aquellos casos en los que existe un gran
variedad de sustitutos terapéuticos o a la adquisición bajo licencia
obligatoria.
La concesión de licencias obligatorias debe ser
considerada un medio para llegar a un fin.
El fin en este caso es ayudar a obtener el costo más bajo posible de las
medicinas en los países en desarrollo para así facilitar el acceso a las
mismas. El único problema que plantean
las licencias obligatorias en este contexto es si contribuirán a la consecución
de este objetivo. Como observamos
anteriormente, aparte de los aspectos legales y administrativos, las licencias
obligatorias sólo serán efectivas si el licenciatario cree que obtendrá
beneficios razonables por la inversión realizada, al mismo tiempo que
suministra el producto a un precio significativamente inferior al ofrecido por
el titular de la patente (o su licenciatario).
Aunque en la actualidad hay varios países,
particularmente aquéllos con mercados nacionales significativos, con la
capacidad de producir copias económicas de medicamentos, esta operación será
más difícil después de 2005. A partir de
esta fecha ya no existirá el incentivo actual para los fabricantes en estos
países de llevar a cabo ingeniería inversa de productos recientemente
patentados y adoptar las medidas necesarias para fabricar y vender sus
productos (incluida la obtención de aprobación reglamentaria), porque el
mercado nacional estará cerrado. En
consecuencia, el suministro disponible de sustitutos genéricos de medicamentos
patentados que existe en la actualidad desaparecerá gradualmente. Los posibles licenciatarios de licencias
obligatorias deberán, por lo tanto, cobrar un precio más cercano al costo
económico total (incluidos los costos iniciales y de fabricación), en
comparación con la posibilidad de proporcionar productos genéricos ya
fabricados a precios en que los costos iniciales hayan sido ya amortizados
hasta cierto punto en el mercado nacional.
Asimismo, si la inversión necesaria se produjo únicamente por la
disponibilidad de una licencia obligatoria, habrá inevitablemente demoras antes
de que el medicamento llegue a los pacientes a los que va dirigido.[160] Además, existen algunas evidencias de que la
ingeniería inversa de las nuevas medicinas es intrínsicamente más difícil en
los productos biofarmacéuticos que en la química tradicional de procesos.
Por consiguiente, a falta de disposiciones
especiales, la posibilidad de que la licencia obligatoria sea un medio de
reducir los precios estará más limitada que ahora, incluso en los pocos países
en desarrollo tecnológicamente avanzados.
Para la mayoría de los países, el único proveedor viable será el titular
de la patente (o su licenciatario).
Vemos por lo tanto que el problema identificado en
Doha es tanto económico como jurídico.
Se necesita una solución cuasi jurídica, tal como la aportada por el
Consejo del ADPIC, pero ésta de ningún modo es suficiente para resolver los
problemas que hemos descrito. En
particular, es menos probable que la solución cuasi jurídica sea efectiva
cuantas más restricciones se pongan a las licencias obligatorias. Tales restricciones reducen la posibilidad de
que dichas licencias puedan ser una herramienta efectiva de negociación para
los países en desarrollo que traten de negociar los precios con los titulares
de las patentes; sólo podrían ser efectivas si la alternativa de conceder
licencias obligatorias es una proposición económica viable.
En esta sección consideramos y comentamos sobre varias
propuestas presentadas por diferentes países y grupos de países para abordar la
solución de la OMC al problema identificado en el párrafo 6 de la Declaración
Ministerial de Doha. Éstas giran en
torno al contenido del artículo 28 (Derechos conferidos), artículo 30
(Excepciones de los derechos conferidos) y artículo 31(f) del ADPIC, tratando
el artículo 31 de “Otros usos sin autorización del titular de los derechos”. El artículo 31(f) declara que la licencia
obligatoria debe ser “principalmente para abastecer el mercado interno del
Miembro que autorice tales usos.”
Aquellos países con una capacidad de fabricación
insuficiente o inexistente no pueden por lo tanto conceder una licencia
obligatoria a un fabricante nacional, o a uno extranjero, porque las patentes
son territoriales. Actualmente pueden
conceder una licencia obligatoria a un importador, que puede buscar el
suministro de un fabricante genérico en un país en que el producto no haya sido
patentado. Después de 2005, esta opción no estará disponible para medicamentos
que hayan sido patentados en el país del proveedor.
El efecto
práctico de esta disposición es invalidar las disposiciones de concesión de
licencias obligatorias para aquellos países que más las necesitan, es decir,
para los países más pobres. Con una
capacidad de fabricación propia limitada, no hay nadie que se acoja a estas
disposiciones en esos países. Esto es claramente insatisfactorio y la
Declaración Ministerial de Doha reconoce, justificadamente, que se necesita
hallar una solución rápida a este problema.
Hay un número de problemas de interpretación
planteados por la Declaración Ministerial de Doha, algunos de los cuales
trataremos brevemente. La Declaración
indica que los países tienen la libertad de determinar las bases sobre las
cuales se conceden las licencias obligatorias (párrafo 5b), y el derecho de
determinar lo que constituye una “emergencia nacional u otras circunstancias de
extrema urgencia” (párrafo 5c). Esta
última disposición refleja el método abreviado permitido en los procedimientos
en estas circunstancias en el artículo 31(b) del ADPIC. Así pues, el párrafo seis se refiere a los
procedimientos de concesión de licencias obligatorias en el sector farmacéutico
necesarios para tratar los “problemas de salud pública […] especialmente los
resultantes del SIDA/VIH, la tuberculosis, el paludismo y otras epidemias”
(párrafo 1).[161] No se refiere, como se supone algunas veces,
solamente a la concesión de licencias obligatorias en situaciones de emergencia
o de urgencia. Tampoco está limitado a
un tipo particular de enfermedad.
También necesita aclararse qué países tienen una
capacidad de fabricación insuficiente o inexistente. Creemos aquí también que esto requiere una
interpretación económica. Si la
producción de un medicamento necesario es técnicamente posible pero sumamente
cara, no tiene sentido conceder una licencia obligatoria nacional. Si el objetivo es el acceso asequible a
medicinas de calidad apropiada y en cantidades suficientes, entonces la
solución debería permitir la producción de la forma más viable económicamente,
ya sea en el país o en el extranjero.
Los países en desarrollo generalmente están a favor de una
interpretación de la ”capacidad de fabricación” que tenga en cuenta criterios
económicos (por ejemplo, si la capacidad es tal que es posible la producción
económica en las circunstancias previstas) y ponen énfasis en la habilidad de
un país de decidir los criterios tras un estudio individual de cada
producto. Los países desarrollados, con
una excepción, sugieren que se deberían establecer los criterios para definir
esta expresión, pero sin señalar cuáles deberían ser estos criterios.[162]
Como la Declaración también permite a los PMA no
aplicar las patentes farmacéuticas hasta 2016, los países que deseen aprovechar
esta disposición no podrán conceder licencias obligatorias, ni tampoco las
podrán conceder aquellos países en los que no se ha obtenido una patente. Actualmente, estos países pueden abastecerse
de forma más barata de otros países que no tienen patentes sobre los productos
pertinentes, pero esta situación cambiará después de 2005. Por consiguiente, queda claro que el párrafo
seis, aunque se refiere específicamente a la concesión de licencias
obligatorias, también intenta abordar este contexto de actuación más amplio con
el fin de estudiar el acceso y precio asequible de las medicinas, especialmente
para países en desarrollo y menos adelantados.
La Declaración no especifica qué países pueden
actuar como proveedores de los países en cuestión. Con el fin de promover la competencia al
máximo y obtener los precios más bajos posibles, la solución más lógica basada
en el mercado sería no aplicar restricciones sobre los miembros de la OMC que
pueden actuar como proveedores. Por esa
misma razón, los países que tratan de obtener una licencia obligatoria deberían
tratar de encontrar el licenciatario obligatorio más competitivo, con
independencia de su localización geográfica.
Los países en desarrollo desearían poder importar de proveedores de
cualquier país. Un país desarrollado
está a favor de la posibilidad de importar de países desarrollados, pero la UE
no tiene una opinión específica y Estados Unidos está a favor del abastecerse
exclusivamente de los países en desarrollo, al igual que la industria
farmacéutica basada en la investigación.
Se han propuesto cinco soluciones principales al
problema mencionado en el párrafo 6 de la Declaración, las cuales examinaremos
una a una.
La
enmienda del artículo 31 del ADPIC. El artículo
31(f) podría eliminarse. Sin embargo, se
podría entender que esto modifica el sentido del Acuerdo para la concesión de
licencias obligatorias que no estén relacionadas con los problemas de la salud
pública. Otra solución sería introducir
una enmienda que estableciera una excepción claramente demarcada a la
restricción impuesta por el artículo 31(f) y que tratara sobre las licencias
obligatorias necesarias para abordar los problemas de la salud pública planteados
en la Declaración. Tal enmienda al ADPIC
llevaría demasiado tiempo y necesitaría la ratificación de los gobiernos
nacionales. Se podría ofrecer una
solución temporal o provisional, como por ejemplo una declaración de
intenciones y una exención temporal o moratoria sobre la resolución de
disputas, que estuviera en vigor hasta que se ratificara cualquier
enmienda. Sin embargo, muchos países,
tanto desarrollados como en desarrollo, podrían sentirse reacios a volver a
negociar el ADPIC, a causa del riesgo de que otros aspectos también pudieran
ser sometidos al mismo tiempo a una renegociación. Suponiendo que se encuentre una solución a
este problema, sería necesario que el posible país exportador eliminara la
cláusula “principalmente” de su propia legislación y que garantizara que las
razones para la concesión de licencias obligatorias están de acuerdo con las
planteadas en la Declaración. En la
etapa final, las licencias obligatorias necesitan ser invocadas y pagadas tanto
en el país importador como en el exportador, si existe una patente en
ambos. El país exportador necesitará
estar preparado, en cualquier caso, para conceder una licencia obligatoria en
beneficio del país importador.
Los países en desarrollo han sugerido una serie de
opciones para resolver el problema, entre las que figuran la revisión del
artículo 31 o la eliminación del artículo 31(f), con el fin de asegurar que el
artículo 31(f) no es aplicable a ninguna ley, medida y normativa administrativa
(incluidas las licencias obligatorias) que se hayan adoptado para proteger la
salud pública y, en concreto, para garantizar el acceso a los productos
farmacéuticos a un precio asequible.
Otros países en desarrollo afirman que, bajo el artículo 31(f), existirá
una necesidad de conceder licencias obligatorias tanto en el país importador
como en el exportador, lo cual sería una carga onerosa desde un punto de vista
administrativo. La UE está a favor de
añadir la enmienda al artículo 31(f) descrita anteriormente. Estados Unidos no está a favor de una
enmienda al artículo 31(f), sino a favor de una moratoria sobre los
procedimientos de resolución de disputas para obtener el mismo efecto.
Interpretación
del artículo 30. El artículo 30
estipula excepciones limitadas de los derechos de patente que no atenten contra
la explotación normal de la patente. De
acuerdo con la solución propuesta no es necesario realizar enmiendas al ADPIC
ni contar con una licencia obligatoria en el país exportador. Una de las ventajas es que permitiría
exportar a países en los que no existe la patente del medicamento
correspondiente. Parece que, en este
caso, únicamente se necesitaría una “interpretación autoritativa”, bajo el
Artículo IX del acuerdo de la OMC, adoptada por tres cuartas partes de los
Miembros de la OMC. En virtud de la
misma se establecería la legitimidad de una excepción de los derechos de
patente para permitir las exportaciones en las circunstancias especificadas en
la Declaración. A continuación se
necesitaría enmendar la legislación nacional en el país exportador para
asegurar que se incorpora la excepción propuesta. Uno de los problemas de esta
propuesta es si la “Excepción de Doha” puede ser compatible con las condiciones
del artículo 30. Una interpretación de
este artículo en un Panel de Resolución de Disputas reciente[163] sugirió que
las “excepciones limitadas” deberían interpretarse de forma muy
restringida. Esto se enmarcaba en un
contexto de justificar una disposición en Canadá que estipulaba una excepción
para la explotación anticipada por parte de posibles competidores a efectos de
obtener una aprobación reglamentaria. Se
puede afirmar que una excepción, como la sugerida aquí, está “limitada” a
circunstancias particulares como las definidas en la Declaración. También se podría afirmar que no se crea un
“conflicto irrazonable” con la explotación normal de la patente al exportarla a
precios bajos, siempre y cuando se protejan los “intereses legítimos” del
titular de la patente (por ejemplo, al impedir la desviación hacia otros
mercados). Asimismo, se deberán sopesar
adecuadamente los intereses legítimos de terceros (las personas que sufren de
enfermedades en los países en desarrollo) contra los del titular de la patente. En general, las circunstancias tan diferentes
de este caso, en comparación con el caso de Canadá, hacen que el precedente de
la OMC sea de aplicación limitada.
Algunos países en desarrollo están especialmente a
favor de la solución del artículo 30, y señalan que resuelve el problema de la
doble remuneración de acuerdo con el artículo 31 y elimina la necesidad de
otorgar una licencia obligatoria en el país exportador. En lo que respecta a los procedimientos
administrativos, piensan que es la opción menos gravosa. También cabe destacar que los activistas de
las ONG prefieren la opción del artículo 30 a otras opciones.
Moratoria
o Exención. Una alternativa es la
propuesta de una moratoria o exención para las exportaciones en las
“circunstancias de Doha”. Los defensores
argumentan que un documento de exención es la solución más rápida, ya que
podría proporcionar seguridad legal y evitar al mismo tiempo la necesidad de
una enmienda o de una interpretación autoritativa del acuerdo ADPIC. Se podrían establecer las condiciones de un documento
de exención por adelantado para definir las circunstancias en que serían
aplicables. Naturalmente, se necesitará
establecer estas condiciones de forma muy clara y sin ambigüedad, para que así
satisfagan a todos los miembros de la OMC.
Todavía no se ha intentado hacerlo e inevitablemente surgirán problemas
de interpretación cuando se negocien estos criterios.
El Consejo Ministerial de la OMC deberá aceptar los
criterios en virtud de los cuales los Miembros estarían exentos de la
conformidad con las disposiciones del Acuerdo ADPIC. Sin embargo, tanto en el caso de una
moratoria como de un documento de exención, las partes interesadas pueden
invocar únicamente la protección del Acuerdo si la legislación nacional ha sido
modificada para implementar la exención al requisito 31(f).[164] Si la legislación nacional no ha sido
modificada, el titular de una patente puede todavía llevar su caso a los
tribunales nacionales, a pesar de que sea aplicable un documento de exención o
moratoria de la OMC. También debemos
recordar que un documento de exención requiere la revisión periódica de la
Conferencia Ministerial o del Consejo General si ha sido concedido por un
período superior a un año.
La UE ha sugerido que quizás se necesite un
documento de exención (o moratoria) mientras se acuerda la enmienda propuesta
para el artículo 31(f). Algunos países
en desarrollo han sugerido que un documento de exención (o moratoria) no
representaría una solución sostenible y predecible desde un punto de vista
jurídico. Por contraste, los Estados
Unidos han sugerido que con un documento de exención o moratoria se tiene más
posibilidad de obtener una solución rápida, factible, transparente, sostenible
y jurídicamente segura. También tenemos
entendido que la industria farmacéutica respalda una propuesta en estos términos.
No
justiciable. La propuesta de una
opción no justiciable satisfaría gran parte de los objetivos del artículo 30,
aunque por medios diferentes.
Funcionaría de forma similar a la posición del ADPIC sobre el
agotamiento de los derechos (párrafo seis del ADPIC). Se decidiría, por interpretación autoritativa
o enmienda del Acuerdo, que no se utilizará la resolución de disputas (de
acuerdo con el ADPIC) con respecto a las exportaciones previstas en la Declaración. Sin embargo, no está claro exactamente cómo
se llevará a la práctica esta propuesta.
Exportación por parte
de una nación con licencia obligatoria. Una opción final, que no está en manos de la
OMC, es que los países que tengan una capacidad de ingeniería inversa y
fabricación, así como mercados locales de gran tamaño para los medicamentos
requeridos, puedan conceder licencias obligatorias de conformidad con su propia
legislación. En tal caso, podría
ofrecerse una proporción de los productos fabricados para su exportación a los
países necesitados (basándose en una licencia obligatoria de importación si
fuera necesario) de forma que no se viole el artículo 31(f). También se puede conceder una licencia
obligatoria para poner remedio a prácticas anticompetitivas (artículo 31(k)), y
en este caso no será aplicable la restricción sobre exportaciones. No obstante, esta opción depende de que el
país proveedor tenga razones legítimas para conceder una licencia obligatoria,
de que tenga un mercado lo suficientemente grande para que las exportaciones
constituyan menos de la mitad de su producción y de su deseo de exportar.
La elección entre estas
opciones se realizará a nivel político, pero queremos subrayar nuestro interés
en que cualquiera que sea la solución jurídica adoptada por la OMC, deberá
realizarse basándose en los principios que esbozaremos a continuación. En
primer lugar, deberá ser implementada de forma fácil y rápida con vistas a una
solución a largo plazo. En segundo
lugar, la solución deberá garantizar que se da prioridad a las necesidades de
la gente pobre de los países en desarrollo que no cuentan con capacidad de
fabricación. Y en tercer lugar, tratará de asegurar que se establecen las
condiciones para proporcionar a los posibles proveedores los incentivos
necesarios para exportar los medicamentos que se necesitan.
Aspectos
económicos
Cualesquiera que sean los medios utilizados para
lograr los objetivos de Doha, los países desarrollados necesitarán garantías
para impedir la salida del producto desde el país deseado a otros mercados, y
garantizar que la producción es exclusiva para la exportación al país afectado
y no para la venta en el mercado interno.
Puede que necesiten recurrir también a actuaciones vía la OMC para
asegurarse de que todos los Miembros están totalmente informados de la
naturaleza de la transacción de modo transparente. Cualesquiera sean las garantías finalmente
acordadas, la cuestión crucial es que suministrar a un país concreto con un
mercado limitado puede no resultar una proposición económica muy atractiva para
los proveedores genéricos. Además, si
los precios ofrecidos con la concesión de licencias obligatorias tienen que ser
lo más bajos posibles, debería entonces surgir una competencia entre más de un
proveedor a la hora de realizar pedidos o incluso cuando se llevan a cabo los
propios suministros. Por lo tanto, para
permitir economías de escala y un grado de competencia es importante que los
mercados pequeños se agrupen en la mayor medida posible.
Una solución obvia es que se agrupen entre sí los grupos
de países que necesitan medicamentos similares.
Entidades internacionales como la OMS y el Fondo Mundial de Lucha contra
el Sida, la Tuberculosis y la Malaria (GFATM) podrían desempeñar también un
papel esencial en la facilitación y financiación de la compra de medicamentos
en grupos, tanto de fabricantes de productos de marca como genéricos.
Es necesario encontrar un medio para reconciliar la
naturaleza de la solución adoptada con el objetivo de ofrecer medicinas de la
calidad adecuada al precio más bajo posible.
Si no puede conseguirse, la solución jurídica tendrá poca efectividad en
la práctica. La opción de concesión de
licencias obligatorias tampoco será una herramienta eficaz de negociación.
La principal forma en que los países en desarrollo
pueden utilizar los DPI para tratar problemas relativos a la salud pública es
garantizar que su legislación contenga estándares y prácticas apropiados. Lo que será necesario dependerá de las
circunstancias del país y de su nivel de desarrollo. Por ejemplo, los países con una capacidad de
I + D bien desarrollada, o con fuertes conocimientos en biotecnología pueden
necesitar una protección más estricta que los países que casi son usuarios
exclusivos de la tecnología de otros países.
Los países en desarrollo no deberían sentirse
obligados – o, de hecho, ser obligados – a adoptar los estándares de DPI de los
países desarrollados. Si así lo hicieran
podrían sentirse abrumados. El número de
nuevas entidades químicas aprobadas por el Organismo para el Control de
Alimentos y Medicamentos de Estados Unidos (FDA) se redujo a 27 en el 2000,
comparado con alrededor de 60 en 1985.[165] Pero el número de patentes concedidas en la
principal categoría de patentes para nuevos compuestos de medicamentos (424)
fue de 6.730 en el año 2000.[166] La gran mayoría de las patentes no se
conceden para nuevos compuestos terapéuticos, sino que están relacionadas con
las variaciones en los procesos de producción, nuevas fórmulas o formas cristalinas,
nuevas combinaciones de productos conocidos, y nuevos usos de medicamentos
conocidos. Según se nos ha informado,
durante el período de 1989-2000, 153 de las 1.035 nuevas aprobaciones
concedidas a medicamentos por el FDA se relacionaron con medicinas que
contenían nuevos ingredientes activos y que ofrecían una mejora clínica
significativa. Otros 472 medicamentos
recibieron la clasificación de “modestamente innovadores”.[167]
El
principio subyacente deberá ser aspirar a estándares estrictos de patentabilidad
y a un ámbito reducido de las reivindicaciones permitidas con el objeto de:
·
Limitar el
ámbito de los contenidos que pueden ser patentados;
·
Aplicar
estándares bajo los cuales sólo se concedan patentes que satisfagan los
requisitos estrictos de patentabilidad y el ámbito de cada patente sea
proporcionado a la contribución inventiva y la divulgación realizadas;
·
Favorecer la
competencia al limitar la capacidad de los titulares de patentes de prohibir a
otros continuar investigando o diseñando a partir de las invenciones
patentadas;
·
Ofrecer
garantías extensas para asegurar que los derechos de patente no se explotan de
manera poco apropiada.
Todo lo anterior debería contribuir a asegurar que los
estándares de concesión de patentes limitan al máximo la utilización de las
patentes para proteger los mercados y excluir a la competencia, en vez de
hacerlo para fomentar la I + D local.
Además, los estándares y prácticas poco estrictos de concesión de
patentes, como se indicó anteriormente, pueden poner obstáculos a la innovación
al impedir la investigación de otros.
Puesto que, bajo el ADPIC, no se puede discriminar entre campos
tecnológicos diferentes, trataremos en más detalle la aplicación de estos
principios en el capítulo 6.
Sin embargo, en lo que respecta específicamente a
los productos farmacéuticos, la mayoría de los países en desarrollo debería,
como mínimo, hacer uso de la posibilidad permitida por el ADPIC[168] de excluir del
sistema de patentes los métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos para
el tratamiento de personas o animales, así como los nuevos usos de productos
conocidos (que, en esencia, son equivalentes a métodos terapéuticos). Como la mayoría de los países en desarrollo
no están en situación de desarrollar tales métodos, no tendrán nada que perder
al explotar esta flexibilidad.
Naturalmente, es posible que los pocos países en desarrollo con
capacidad de investigación en estas áreas puedan desear contar con ese tipo de
protección, pero debemos observar que la mayoría de los países desarrollados
también excluyen estas áreas de sus sistemas de patentes. También recomendamos que los países en
desarrollo consideren detenidamente la posibilidad de diluir esta excepción
mediante la relajación del concepto de novedad y permitir reivindicaciones de
patentes esencialmente para el primer uso médico o usos posteriores de los
compuestos químicos conocidos, como ya se ha hecho en varios países
desarrollados y en desarrollo.[169] Los países desarrollados pueden llegar a la
conclusión de que, si se desea incentivar la investigación, se deberían
permitir tales reivindicaciones, pero creemos que para la mayoría de los países
en desarrollo con capacidades limitadas de investigación los costos de esta
acción probablemente superen los beneficios.
La
mayoría de los países en desarrollo, en especial aquéllos sin capacidad de
investigación, deberían excluir totalmente del sistema de patentes los métodos
de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos, incluidos los nuevos usos de
productos conocidos.
También tratamos aquí dos cuestiones
que afectan particularmente al sector farmacéutico y a la producción de
medicamentos genéricos.
Excepción
Bolar
La Ley de 1984 de Competencia en el Precio de los
Medicamentos y Restauración de los Plazos de Patente de Estados Unidos (Ley
Hatch-Waxman) anuló una decisión judicial que sentó un precedente histórico
(Roche contra Bolar, 1984) introduciendo, entre otras cosas, lo que se conoce
como la “Excepción Bolar” (o “excepción por explotación anticipada”). Según la misma, un fabricante de medicamentos
genéricos podrá importar, fabricar y efectuar ensayos clínicos sobre un
producto patentado antes de la caducidad de la patente, de forma que se cumplan
los requisitos reglamentarios impuestos por determinados países como necesarios
para su comercialización como genérico.
La legalidad en la OMC de esta excepción fue confirmada en el año 2000
en el caso de resolución de disputas entre la UE y Canadá.[170] Éste es un paso muy importante
para los países en desarrollo, especialmente si son productores reales o
potenciales de productos genéricos, con el fin de asegurar que los genéricos de
precio más bajo puedan llegar al mercado tan pronto como caduque una
patente. Incluso si no existe la probabilidad
de que sean productores potenciales en un futuro previsible, sería prudente
incluir esta excepción en su legislación. Por ejemplo, una firma extranjera
podría considerar necesario realizar pruebas a fin de obtener una aprobación
reglamentaria. De los 63 países en
desarrollo cuya legislación examinamos, sólo ocho incluían específicamente una
excepción Bolar, aunque otros también permitían “la explotación anticipada” en
virtud de las excepciones generales a los derechos exclusivos (estipuladas por
términos similares a los del artículo 30 del ADPIC).[171]
Los países en desarrollo deberían incluir en su
legislación una excepción apropiada para “explotaciones anticipadas” con
respecto a los derechos de patentes, lo que aceleraría la introducción de
sustitutos genéricos en cuanto se produzca la caducidad de la patente.
Aprobación
de la comercialización
Otro paso importante en la
comercialización de un medicamento genérico es la necesidad de satisfacer los
requisitos reglamentarios a ese fin. El
ADPIC estipula en el artículo 39.3 que los países tienen la obligación de
establecer una protección contra el uso comercial desleal de datos
confidenciales (por ejemplo, los datos de prueba) relativos a nuevas entidades
químicas presentadas por empresas para obtener del organismo con potestad normativa
(por ejemplo, la FDA en los Estados Unidos) la aprobación de la
comercialización de nuevos fármacos.
Las justificaciones de esta medida son
el “esfuerzo considerable” invertido en la recopilación de estos datos. Las empresas farmacéuticas argumentan, de
forma justificada, que sería injusto que un producto que haya costado millones
de dólares en ensayos clínicos y otro tipo de investigaciones se pusiera a
disposición de los competidores, los cuales evitan así la necesidad de hacer un
gasto comparable para obtener la aprobación de la comercialización. Contra esto se argumenta, desde el punto de
vista de la salud pública, que tales datos deberían ser de dominio público
porque contienen información médica importante que no se puede encontrar en otro
lugar y que el secreto excesivo produce efectos indeseados (por ejemplo, se
podrían volver a analizar los datos para comprender efectos secundarios que
sólo se detectaron después de la comercialización). Asimismo, desde un punto de vista social, no
tiene sentido que un competidor genérico potencial repita pruebas costosas si
ya puede demostrar con fiabilidad la equivalencia biofarmacéutica de su versión
del medicamento. La exclusividad de los
datos puede ser una barrera para la entrada de genéricos, con independencia de
si el fármaco está patentado o la patente ya ha caducado.
El ADPIC no exige la imposición de una
exclusividad sobre estos datos de prueba, sólo la protección contra el uso
comercial desleal. La UE, sin embargo,
tiene reglas que confieren la exclusividad sobre tales datos por un período de
seis a diez años, y está considerando ampliar este período a diez años. Esto significa, entre otras cosas, que las
autoridades de la salud no pueden contar con tales datos para aprobar otras
aplicaciones sin el consentimiento de los autores. En Estados Unidos existe una protección
similar aplicable durante cinco años.
Teniendo en cuenta lo anterior,
opinamos que los países en desarrollo deberían resguardar los datos de prueba
contra el uso comercial desleal a fin de proteger los intereses legítimos de
los autores de los datos y su “esfuerzo
considerable”. Sin embargo, el ADPIC
otorga bastante libertad con respecto a la forma de aplicar esta medida.
Los países pueden permitir a las autoridades de la salud
aprobar sustitutos genéricos equivalentes “contando con” los datos
originales. Los países en desarrollo
deberían implementar una legislación de protección de los datos que facilite la
entrada de los competidores genéricos, ofreciendo al mismo tiempo protección
apropiada para los datos confidenciales, todo lo cual puede lograrse en una
variedad de formas compatibles con el ADPIC.
Los países en desarrollo no necesitan promulgar una legislación cuyo
efecto sea crear derechos exclusivos donde no exista la protección de la
patente o ampliar el período efectivo de monopolio de la patente más allá de su
debido plazo.
Ampliación del plazo de Doha para los países menos
adelantados
La Declaración Ministerial de Doha (párrafo siete)
pidió al Consejo del ADPIC que permitiera a los países menos adelantados
prorrogar la introducción de la protección de patente con respecto a los
productos farmacéuticos y la protección de los datos confidenciales de prueba
hasta por lo menos 2016. Nos parecen
dignas de elogio las intenciones de ese párrafo, pero también ha creado y
puesto de manifiesto una serie de anomalías.
Por lo menos el 70% de la población de los PMA
están en países que estipulan la protección de patente farmacéutica, y 27 de
los 30 PMA africanos también la estipulan.
Estos países necesitan modificar su legislación para eliminar la
protección de los productos farmacéuticos, si desean aprovecharse de esta
ampliación. En vista de la duración de
la prórroga, podría ser en beneficio de estos países hacerlo. Suponemos, sin embargo, que las reformas
introducidas en la legislación no serán retroactivas y las patentes actuales
seguirán en vigor.
Además, algunos países se verán limitados a la hora
de modificar sus leyes por acuerdos bilaterales o multilaterales. Por ejemplo, los 12 PMA incluidos en la OAPI
(tres miembros no son PMA) necesitarán acordar una revisión del Acta de Bangui
del acuerdo que rige la OAPI. De forma
similar, otros países pueden verse restringidos por acuerdos bilaterales que no
permiten adoptar este curso de acción.
Para aquellos países que no hayan implementado
todavía la protección de PI, nos preguntamos si tiene sentido implementar el
régimen total de protección de PI en 2006, excepto para la protección de los
productos farmacéuticos. Puesto que
estos productos representan una proporción significativa de todas las
solicitudes de patente (por ejemplo, el 50% de las patentes concedidas por
ARIPO en 1994-1999 estaban referidas a productos farmacéuticos),[172] es incluso más
difícil justificar los recursos financieros y humanos necesarios para
implementar un régimen de PI en estos países exclusivamente para los sectores
no farmacéuticos. El párrafo 1 del
artículo 66 del ADPIC estipula que el Consejo del ADPIC podría conceder a los
PMA prórrogas del período de transición, teniendo en cuenta sus “necesidades y
requisitos especiales, [...] sus limitaciones económicas, financieras y
administrativas, y la flexibilidad que necesitan para establecer una base
tecnológica viable”. No resulta, por
tanto, muy lógico conceder una ampliación de plazo hasta una fecha específica
futura a un sector por razones de salud pública cuando los criterios del ADPIC
para conceder ampliaciones de plazo tienen una base mucho más amplia.
Aquellos PMA que ya ofrecen protección farmacéutica
deberían considerar detenidamente cómo reformar su legislación para aprovechar
las disposiciones de la Declaración Ministerial de Doha. De forma coherente con nuestro análisis en
otra parte de este documento, el Consejo del ADPIC debería revisar las
disposiciones transitorias para los PMA (incluidos aquéllos que han solicitado
unirse a la OMC) en todos los campos tecnológicos.
Información general
No es posible
exagerar la importancia que reviste para los países en desarrollo el sector
agrícola como fuente de alimentación, de ingresos, de empleo y, a menudo, de
divisa extranjera. Al igual que una buena salud, un sector
agrícola productivo y sostenible es fundamental para lograr el crecimiento
económico y reducir la pobreza. Unas
tres cuartas partes de los pobres del mundo viven y trabajan en zonas rurales.[173]
Los economistas y responsables de políticas han debatido extensamente la
función de la agricultura – al margen de su papel como sustento de los ingresos
y el empleo –, y en particular de los avances tecnológicos en el campo de la
agricultura, a la hora de estimular el crecimiento económico en general. El aumento de la productividad agrícola puede
incrementar directamente los niveles de ingresos y de empleo de la mayoría de
los pobres que dependen del campo.
También puede ayudar a reducir los precios de los alimentos (en términos
relativos o absolutos) adquiridos por los pobres tanto en las zonas rurales
como urbanas.
Históricamente,
se ha considerado a la agricultura, a veces de manera polémica, como una fuente
de alimentos, trabajo y financiación que abastece a un sector urbano e
industrial creciente del cual depende, a su vez, el crecimiento sostenido de
los ingresos. Para lograr esta
transición normalmente se necesita incrementar la productividad si se quiere
evitar que suban los precios de los alimentos y obstaculicen el crecimiento
industrial y la reducción de la pobreza.
En los países desarrollados se considera que los avances tecnológicos y
los cambios en las instituciones del sector agrícola fueron factores decisivos
en la revolución industrial.
En los
países en desarrollo, el progreso técnico se producía tradicionalmente mediante
un proceso de experimentación, selección y adaptación en las granjas de las
variedades locales[174] tradicionales de sus cultivos. Posteriormente, este proceso se complementó
con la obtención intencional de nuevas variedades, principalmente mediante el
cruce entre unas variedades y otras de características deseables. Este proceso de investigación fue realizado,
en su mayor parte, en el sector público por institutos nacionales de
investigación, respaldados por una red de institutos internacionales de
investigación, que durante los últimos treinta años se han englobado en el
Grupo Consultivo para la Investigación Agrícola Internacional (GCIAI). Esta red dirigió la Revolución Verde de la
década de 1960, que consistió inicialmente en el cultivo de variedades
semienanas de arroz y trigo de rendimiento elevado. A pesar de las críticas
provocadas por el impacto ecológico y de distribución, se atribuye a esta
tecnología el haber tenido un impacto favorable sobre la nutrición, el empleo y
los ingresos, aunque haya sido principalmente en aquellas zonas de los países
en desarrollo que disponían de una capacidad razonable de riego. Posteriormente se han intentado obtener otras
variedades, pero con menos éxito, para extender esta tecnología a nuevos
cultivos y a zonas de secano y tierras áridas.
Más
recientemente, se han producido avances significativos tanto en la tecnología
como en la estructura de la investigación agrícola. En primer lugar, con el nacimiento de la
biotecnología y en particular de la ingeniería genética, en los últimos veinte
años se han ampliado mucho las posibilidades de la investigación agrícola (por
ejemplo, con la introducción de nuevas características genéticas en las
plantas). En segundo lugar, aunque la
inversión pública en la investigación pública, por lo menos a través del GCIAI,
ha tendido a estancarse en años recientes, la inversión realizada por el sector
privado se ha incrementado con rapidez.[175]
Las fuerzas del mercado han marcado cada vez más la dirección y el
objetivo de la inversión adicional en investigación.
Históricamente,
los sistemas de protección de propiedad intelectual se aplicaban principalmente
a invenciones mecánicas de diferentes tipos o a creaciones artísticas. La concesión de DPI a los seres vivos es
algo relativamente reciente en los países desarrollados. Las plantas propagadas por métodos
vegetativos fueron patentables por primera vez en Estados Unidos tan solo en
1930. La protección de las obtenciones
vegetales (o derechos de obtentor, PBR), una nueva forma de propiedad
intelectual, sólo se ha generalizado en la segunda mitad del siglo XX. Por consiguiente, los sistemas para la
protección de las plantas se derivan de la estructura económica y de las
circunstancias de la agricultura preponderante durante ese período en los
países desarrollados. La aparición de
tales sistemas refleja el interés creciente de los obtentores privados por
proteger su propiedad intelectual.
Tradicionalmente, los agricultores han vuelto a sembrar, intercambiado o
vendido las semillas procedentes de los cultivos de años anteriores, lo cual
significa que los obtentores tenían dificultad en recuperar, mediante ventas
repetidas, las inversiones realizadas en el fitomejoramiento de las obtenciones
vegetales. Las patentes o derechos de
obtentor normalmente imponen restricciones sobre la capacidad de los
agricultores de vender la semilla cultivada (y en algunos casos reusarla) y
amplían de esta forma el mercado para las semillas de los obtentores. Incluso
en los países desarrollados, reusar las semillas sigue siendo una práctica
común, aunque para muchos cultivos lo normal es comprar anualmente las
semillas. En los países en desarrollo,
la mayoría de los agricultores reutilizan, intercambian o venden las semillas
de manera informal a sus vecinos, y en la mayoría de estos países es
relativamente raro comprar anualmente nuevas semillas.
Con la adopción del Acuerdo ADPIC, los países en desarrollo se han visto
obligados a adoptar la protección de las obtenciones vegetales, por medio de
patentes o por otros medios, sin haber prestado la atención suficiente a la
cuestión de si esa protección beneficia a los productores y a los consumidores,
ni al posible impacto que puede tener en la seguridad de los alimentos. Al igual que ocurre con los medicamentos, un
problema crucial es cuándo y cómo puede ayudar la protección de la propiedad
intelectual a promover la investigación y la innovación relacionadas con las
necesidades de los países en desarrollo y de la gente pobre. También debemos preguntarnos si la protección
de la PI podría afectar al precio y al acceso de los agricultores a las
semillas y a otros recursos que necesitan.
Si el objetivo de la protección de las obtenciones vegetales es ofrecer
incentivos a los obtentores, una de las cuestiones que se plantean entonces es
la forma en que debería reconocerse y preservarse la contribución de los
agricultores a la conservación y el desarrollo de los recursos
fitogenéticos. Hasta que se introdujeron
programas formales de fitomejoramiento, las mejoras de las variedades y
cultivos dependían de un proceso de selección y experimentación realizado por
los agricultores. Los programas formales
de fitomejoramiento han utilizado aquellas variedades y aquellos conocimientos
con el fin de desarrollar variedades mejoradas con una productividad más alta o
con características más deseables. La
cuestión consiste en si se debe proteger o recompensar esta contribución de los
agricultores a la conservación e innovación.
Basándonos en los principios incorporados en el Convenio sobre la
Diversidad Biológica (CDB), que analizamos en el capítulo siguiente, el nuevo
Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y
la Agricultura (ITPGRFA) intenta establecer principios para facilitar el acceso
a los recursos fitogenéticos y crear mecanismos justos y equitativos de
participación en los beneficios.
En este capítulo vamos a tratar las cuestiones siguientes:
·
¿Puede
la protección de la propiedad intelectual de las plantas y los recursos
genéticos ayudar a generar las tecnologías que requieren los agricultores de
los países en desarrollo?
·
¿Podría
afectar la protección de PI al acceso de los agricultores a las tecnologías que
necesitan?
·
¿Cómo
podría contribuir el sistema de propiedad intelectual a los principios de
acceso y de participación en los beneficios consagrados en el CDB y el ITPGRFA?
De conformidad
con el ADPIC, los países pueden excluir de la patentabilidad las plantas y los
animales, excepto los microorganismos, y los procedimientos esencialmente
biológicos para la producción de las plantas y los animales. También necesitan otorgar algún tipo de
protección a las obtenciones vegetales, ya sea mediante patentes o un sistema sui generis.
Existen muchas complejidades legales sobre las definiciones que aparecen en
el texto del ADPIC, como por ejemplo el significado exacto de una obtención
vegetal, de un “microorganismo” o de un procedimiento esencialmente
biológico. Sin embargo, es importante
destacar aquí que el ADPIC no menciona si los genes son patentables, ya se
deriven de las plantas, de los seres humanos o de los animales. La cuestión que plantea el ADPIC es la
definición de lo constituye una invención en relación con el material
genético. Por ejemplo, ¿puede patentarse
el material genético encontrado en la naturaleza, basándose en el principio de
que un proceso de aislamiento y purificación lo diferencia de un descubrimiento
no patentable? Éste es un tema que hay
que dejar a las diferentes legislaciones nacionales. El único requisito específico, aparte del de
los microorganismos, es que se protejan las obtenciones vegetales.
Algunas personas se oponen totalmente a la concesión de patentes sobre
formas de vida por razones éticas, ya que consideran que la propiedad privada
de las sustancias creadas por la naturaleza es moralmente errónea y contraria a
los valores culturales en diferentes partes del mundo. El secuenciado del genoma humano también
suscita inquietudes específicas.
Reconocemos estas inquietudes, que estudiaremos con mayor profundidad en
el capítulo 6 en el contexto del diseño de los sistemas de patentes. Los temas éticos y jurídicos con respecto a
la obtención de patentes sobre ADN fueron debatidos en un informe reciente del
Consejo Nuffield sobre Bioética.[176]
Nuestra tarea es considerar las consecuencias prácticas y económicas de
la concesión de patentes en la agricultura, cómo afectaría al sustento de la gente
pobre y qué repercusiones tiene sobre las políticas.
Se puede
otorgar una protección de la propiedad intelectual con respecto a los
materiales vegetales de varias formas:
·
El
modelo estadounidense de patentes vegetales, las cuales son distintas de las
patentes normales (de utilidad);
·
Permitiendo
la concesión de patentes normales sobre plantas o partes de las mismas, como
por ejemplo las células;
·
Patentando
las obtenciones vegetales, como se hace en la práctica en Estados Unidos y en
otros pocos países (pero no en la UE, por ejemplo);
·
Aplicando
una forma sui generis de protección
de las obtenciones vegetales (PVP), por ejemplo los derechos de obtentor (como
en la UE o en Estados Unidos) u otras modalidades.
·
Permitiendo
la concesión de patentes sobre secuencias de ADN, sobre estructuras genéticas
(incluidos los genes), sobre las plantas transformadas con esas estructuras,
sobre semillas y sobre la progenie de esas plantas.
Además, las patentes son ampliamente usadas para proteger las tecnologías
empleadas en la investigación sobre la genómica vegetal.[177]
Aparte del uso de las patentes y de la PVP, la propiedad intelectual de las
plantas puede ser asignada por medios tecnológicos. Por ejemplo, si se desea mantener la
producción y el vigor híbrido de semillas como los granos de maíz híbrido[178] comercial, no podrán volver a
usarse. Esta característica de algunos
híbridos confiere una forma natural de protección por la cual las empresas
productoras de semillas pueden amortizar más fácilmente sus inversiones gracias
a la repetición de las ventas de grano.
Por el contrario, otros tipos de variedades de semillas pueden plantarse
cada año sin que se deteriore el rendimiento, por lo que los agricultores
pueden plantar sus propias semillas sin necesidad de volver a comprarlas. Las obtenciones de la Revolución Verde eran
de este tipo, una de las razones por las que tuvieron tanto éxito. Recientemente se han desarrollado obtenciones
híbridas, primero de arroz y luego de trigo.
“Tecnologías de Restricción de Uso Genético” (conocidas como GURT) es
una expresión que se utiliza para describir las diferentes formas de controlar
la acción de los genes en las plantas.
Se conoce bien la tecnología llamada “Terminator”, la cual esteriliza
las semillas para que no pueda cultivarse una segunda cosecha a partir de las
mismas,[179] pero también pueden controlarse otras
características, bien por razones agronómicas o comerciales. El efecto de la protección tecnológica es
similar al de la protección de la PI, pero es probablemente más barata y, por
supuesto, más eficaz porque el cumplimiento de la misma está garantizado.
En comparación con la investigación médica, los países en desarrollo llevan
a cabo mucha más I + D agrícola y, además, una gran parte de la misma les
afecta directamente. Por ejemplo, se
estima que en 1995, el sector público de los países en desarrollo invirtió unos
11.500 millones de dólares (a los valores internacionales del dólar de 1993) en
la investigación agrícola, aunque ésta no se distribuyó equitativamente,
comparados con los 10.200 millones de dólares invertidos en los países
desarrollados.[180] La
gran mayoría de la investigación se realiza en los países en desarrollo más
avanzados tecnológicamente de Asia y Latinoamérica. Asimismo, la inversión en investigación de
estos países se incrementó un 5-7% anual entre 1976 y 1996, mientras que en
África se quedó estancada.[181]
Por el contrario, la inversión mundial privada en investigación asciende
a un total de 11.500 millones de dólares, de los que sólo 700 millones son
atribuibles a los países en desarrollo.
Ello quiere decir que, a escala mundial, alrededor de la tercera parte de
toda la I + D agrícola se invierte en los países en desarrollo, en marcado
contraste con el máximo de un 5% estimado para la inversión en investigación de
la salud. Se deben resaltar aquí tres
puntos. En primer lugar, el total de I +
D mundial en agricultura representa sólo algo más de la mitad que el estimado
para la I + D de la salud.[182] En
segundo lugar, se cuenta con casi el doble de I + D agrícola en el sector
público que en el privado. La inversión
del sector privado en el campo de la medicina es proporcionalmente mayor, como
hemos visto. En tercer lugar, y en parte
como resultado de lo anterior, la investigación agrícola se lleva a cabo
teniendo relativamente más en cuenta los intereses de los países en desarrollo.
No obstante, las tendencias actuales son motivo de preocupación. Aunque el GCIAI invierte sólo unos 340
millones de dólares al año, su papel es de importancia estratégica. Por ejemplo, los centros del GCIAI
desempeñaron una función crucial en la Revolución Verde y en la actualidad
actúan como protectores de la colección más grande del mundo de recursos
genéticos relacionados con los países en desarrollo, la fuente principal de
mejoras para los cultivos en el futuro.
No obstante, la financiación del sistema GCIAI, provista por la
comunidad donante, se ha reducido en términos reales desde 1990[183] y esto supone un riesgo tanto para sus
esfuerzos de investigación como para su capacidad de mantener sus bancos de
genes, o para asistir a los países en desarrollo a mantener sus propias
colecciones. Así pues, la Organización
de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO) y el GCIAI
han establecido un fondo de dotación para garantizar específicamente la
conservación correcta de estos materiales genéticos en todo el mundo.[184]
Aunque los fondos de la comunidad donante de ayuda se están estancando,
el sector privado constituye el elemento dinámico en la I + D agrícola, aunque
pocas de sus actividades tienen que ver directamente con los agricultores
pobres de los países en desarrollo.
El Impacto de la protección
de las obtenciones vegetales
En esta sección vamos a examinar la evidencia existente sobre el impacto de
la protección de las obtenciones vegetales (PVP) en los países desarrollados y
en desarrollo, así como las posibles ventajas que los sistemas de PVP pueden
ofrecer a los países en desarrollo.
La mayor parte de los datos relacionados con el impacto que causan las
patentes o la protección de las obtenciones vegetales en la investigación,
proviene de los países desarrollados, pero incluso así son escasos. Antes de introducir la protección de la PI,
las iniciativas de creación de nuevas variedades vegetales en el sector privado
centraban su atención en las obtenciones híbridas, especialmente con respecto
al maíz en Estados Unidos, porque estas obtenciones contaban intrínsecamente
con un elemento de “protección tecnológica”.
Un estudio realizado en la década de 1980 en Estados Unidos sugería que
no había evidencia de un aumento de la actividad total de I + D como resultado
de la introducción de la PVP, aunque parecía que había tenido algún impacto
sobre productos tales como la soja y quizás el trigo.[185] La
mayoría de los certificados de PVP habían sido expedidos para el trigo. También existía evidencia de que la PVP se
estaba usando como estrategia de marketing para diferenciar los productos y que
había contribuido al gran número de fusiones de empresas productoras de
semillas. No obstante, esta evidencia es
poco concluyente, en especial por la dificultad a la hora de aislar el efecto
de la protección de los otros cambios realizados. Incluso en la actualidad, la inversión en la
investigación sobre cultivos híbridos continúa siendo mayor proporcionalmente
que la de los cultivos no híbridos, los cuales son el tema principal de la PVP.[186]
Según un estudio reciente, la PVP relativa al trigo en Estados Unidos no
había contribuido a incrementar la inversión en la creación de nuevas
variedades de trigo en el sector privado, pero es posible que sí lo haya hecho
en el sector público. Tampoco había
contribuido a aumentar los niveles de rendimiento. No obstante, la proporción de superficie de
trigo sembrada con las obtenciones privadas había aumentado significativamente,
lo que viene a indicar cada vez más que la PVP principalmente constituye una
herramienta de marketing.[187]
Según un estudio importante realizado en los
países en desarrollo con ingresos medios[188], apenas hay evidencia de que la
protección de la PVP tuviera como resultado una mayor disponibilidad de
variedades vegetales para los agricultores o un incremento de la
innovación. Se había mejorado el acceso
al material genético extranjero, pero su uso a veces está sujeto a
restricciones, por ejemplo en el ámbito de las exportaciones. En general, se consideraba que los
beneficiarios principales han sido los agricultores comerciales y la industria
de semillas. Los agricultores pobres no
se habían beneficiado directamente de la protección, pero sí les podían afectar
negativamente las restricciones impuestas sobre la conservación e intercambio
de semillas en el futuro.
En virtud del ADPIC, los países en desarrollo
pueden elegir un sistema de PVP “sui
generis eficaz”. Una decisión
importante es identificar un sistema que sea adecuado para sus circunstancias
agrícolas y socioeconómicas concretas.
El Convenio de la UPOV (véase el Recuadro 3.1) es uno de los sistemas
que podrían adoptar y se basa en la legislación introducida en Europa y en
Estados Unidos. Ofrece una estructura
legislativa ya establecida, aunque una de sus desventajas consiste en que ha
sido diseñado para los sistemas agrícolas comercializados de los países desarrollados. Se han expresado, por tanto, inquietudes
sobre la aplicación del modelo de la UPOV en los países en desarrollo, algunas
de las cuales son pertinentes para cualquiera de las formas de PVP.
Los criterios de concesión de un certificado de
PVP poseen umbrales más bajos que los estándares requeridos para las
patentes. Se necesitan requisitos de
novedad y distinción, pero no existe el equivalente de la no obviedad
(actividad inventiva) o utilidad (aplicabilidad industrial). Así pues, la legislación sobre PVP permite a
los obtentores proteger variedades con características muy similares, lo cual
significa que el sistema suele estar determinado por aspectos comerciales de
diferenciación del producto y de obsolescencia planificada, en lugar de estar impulsado
por mejoras genuinas de las características agronómicas.[189]
Los países en desarrollo podrían considerar elevar este umbral,
principalmente para que la protección sólo se conceda a innovaciones
significativas o importantes con características determinadas que se consideran
socialmente beneficiosas (por ejemplo, incrementos de rendimiento o
características de valor nutritivo). Por
consiguiente, podrían fortalecerse los criterios de distinción, y también
formularse criterios que definan la utilidad en términos de objetivos de
política agrícola. Por otra parte, estos
países podrían retener estándares menos estrictos para determinadas categorías
de plantas con el fin de facilitar el acceso, por parte de las incipientes
industrias citogenéticas nacionales, a la protección de PVP, y conseguir así
beneficios comerciales y de exportación.
Del mismo modo, el requisito de homogeneidad (y estabilidad) en los
sistemas del tipo de la UPOV excluye las variedades locales desarrolladas por
agricultores que son genéticamente más heterogéneas y menos estables. Pero son precisamente estas características
las que las hacen más adaptables y adecuadas a los entornos agro-ecológicos en
que viven la mayoría de los agricultores pobres. Los países en desarrollo deberían poder crear
sistemas para proteger las obtenciones vegetales que satisfagan los criterios
adecuados a las circunstancias y a los cultivos de los que dependen los
agricultores pobres. Sin embargo, la
elaboración de esos criterios podría ser una ardua labor, y el sistema en su
conjunto podría resultar muy costoso.
Por otra parte, los gobiernos podrían considerar que la ampliación de
ese sistema no desempeñaría un papel positivo en el desarrollo de sus sistemas
agrícolas.
La homogeneidad es otro criterio que suscita cierta preocupación. Aunque los defensores de la misma argumentan
que la PVP, al estimular la producción de obtenciones vegetales, en realidad
incrementa la biodiversidad, otros afirman que el requisito de homogeneidad, y
la certificación de obtenciones esencialmente similares de cultivos,
intensificará la homogeneidad de los cultivos y la pérdida de la
biodiversidad. Naturalmente, esta
inquietud va más allá de la PVP. En
muchos países, la legislación sobre semillas impone requisitos estrictos de
homogeneidad, algunas veces más estrictos que la legislación sobre la PVP. Asimismo, han surgido preocupaciones
similares con respecto a la mayor homogeneidad que se produjo a causa del éxito
de las obtenciones de la Revolución Verde, la cual ha tenido como consecuencias
una mayor susceptibilidad a las enfermedades y una pérdida de biodiversidad en
el campo. No obstante, como la creación
de nuevas variedades vegetales se está convirtiendo cada vez más en una actividad
del sector privado, y las obtenciones vegetales están sustituyendo a las
variedades tradicionales en gran escala, nos enfrentamos a una cuestión crucial
sobre la forma de conservar y mantener los recursos genéticos para su uso
futuro, ya sea en los campos o en los “bancos de genes.”[190]
Podría tenerse también necesidad de establecer diferentes niveles de
protección para diferentes tipos de cultivos.
Por ejemplo, aquellos países con sectores comerciales y de exportación
significativos podrían adoptar estándares como los de la UPOV para los cultivos
correspondientes a esos sectores y fomentar así la innovación y la
comercialización. Sin embargo, podrían
adoptar otros estándares con respecto a los cultivos de plantas comestibles de
los agricultores con el fin de proteger sus prácticas de conservación,
comercialización e intercambio de semillas y de los sistemas informales de
innovación. Por ejemplo, en Kenia, los
exportadores comerciales extranjeros de flores y vegetales han sido los que
principalmente han solicitado los derechos de PVP para apoyar la
comercialización y exportación. Esto
podría ser beneficioso para la expansión de las industrias de exportación y de
la agricultura comercial de Kenia e indirectamente, para la gente pobre. La PVP podría facilitar la disponibilidad de
nuevas obtenciones vegetales en Kenia (que quizás no hayan sido difundidas por
falta de esa protección), pero dicha protección no parece desempeñar una
función muy importante a la hora de estimular la investigación local. Este sistema no parece ser muy apropiado para
las preocupaciones directas de los agricultores pobres de Kenia y las plantas
que cultivan.
Recuadro 3.1. Union Internationale pour la Protection
des Obtentions Végétales / Unión Internacional para la Protección de las
Obtenciones Vegetales (UPOV)
El acuerdo sobre la protección
PVP que cuenta con un reconocimiento internacional se conoce como la UPOV. El Convenio de la UPOV se remonta a 1961 y
ha sido revisado posteriormente en tres ocasiones. Aparte de Sudáfrica, los primeros países en
desarrollo que se sumaron a la UPOV fueron Uruguay y Argentina en 1994, y en
esa fecha contaba con 26 miembros en total.
Desde 1994, otros 24 países en desarrollo se han unido a la UPOV. Aunque el ADPIC sólo especifica que debe
existir un sistema sui generis, la
UPOV ha sido una elección obvia ya que ofrece una solución “lista para usar”
para desarrollar tal legislación.
Además, se ha ejercido presión sobre varios países para que ingresen en
la UPOV en el contexto de acuerdos comerciales bilaterales (por ejemplo, el acuerdo
comercial alcanzado entre Vietnam y Estados Unidos obliga a ambas partes a ser
miembros de la UPOV, de la que Estados Unidos ya es miembro).
El objetivo del Convenio de la
UPOV es garantizar que los estados miembros de la Unión reconozcan los logros
de los obtentores de nuevas variedades vegetales, ofreciéndoles un derecho de
propiedad exclusivo que se base en un conjunto de principios uniformes y
definidos claramente.
Durante las revisiones de la UPOV
(en 1978 y 1991) se amplió el alcance y la duración de la protección. Se amplió el período mínimo de protección a
20 años (25 años para vides y árboles) en la versión de 1991 (anteriormente era
de 15 y 20 años, respectivamente). A
diferencia de las patentes, los criterios de protección no requieren una
actividad inventiva como tal. Para que
las obtenciones vegetales puedan ser consideradas elegibles, deben solamente
ser distintivas, homogéneas y estables (DHE, según la jerga especializada) y
novedosas (por lo que se refiere a una comercialización previa).
La Ley de 1978 permitió a los
obtentores utilizar variedades protegidas como una fuente de nuevas
obtenciones, las cuales podrían entonces protegerse y comercializarse
también. La Ley de 1991 ha conservado la
excepción de obtentor, pero el derecho de los obtentores se amplía a las
obtenciones que se “derivan esencialmente” de la variedad protegida, por lo que
no pueden comercializarse sin el permiso del titular de la variedad original.
La Ley de 1978 proporcionó al
obtentor una protección con respecto a la producción de semillas para su venta,
su oferta para la venta y su comercialización (Artículo 5 (1)), y permitió a
los agricultores implícitamente volver a plantar e intercambiar las semillas
(aunque este derecho no se explica en detalle).
La Ley de 1991 es más restrictiva en cuanto a los derechos de los
agricultores. El derecho de obtentor se
extiende en la actualidad a la producción o la reproducción, además de a la
comercialización de material reproducido, multiplicado o recolectado (Artículo
14 (1)). Este derecho está limitado por
una excepción facultativa de los agricultores que “permite a los agricultores
utilizar, con fines de reproducción o de multiplicación, en su propia
explotación, el producto de la cosecha que hayan obtenido por el cultivo, en su
propia explotación, de la variedad protegida o de [una variedad derivada
esencialmente].” (Artículo 15 (2)).[191]
Por consiguiente, los países en desarrollo deberían analizar la posibilidad
de fundamentar su legislación de PVP en una estimación realista de los
beneficios que podrían derivarse para su desarrollo agrícola y para la
seguridad alimenticia, teniendo en cuenta también el papel de la agricultura en
la generación de exportaciones, divisa extranjera y empleo. En concreto, deberían considerar las posibles
modificaciones que se pueden realizar al modelo UPOV para adaptarlo a sus
circunstancias.[192] Varios países han promulgado o están estudiando la
promulgación de legislación que incorpora los elementos descritos
anteriormente.[193]
Un aspecto importante de los sistemas sui
generis es el alcance de la excepción para el agricultor. A
diferencia de lo que ocurre con las patentes, la legislación de PVP
generalmente permite una excepción, como en UPOV 1978, que permite a los
agricultores reusar, en sus propias explotaciones, las semillas recolectadas
sin necesidad de obtener permiso del titular de los derechos. En Estados Unidos esta excepción se amplió
para permitir la venta limitada a otros agricultores de las semillas
procedentes de cultivos recolectados. En el mundo en desarrollo, a falta
de reglas legales, los agricultores intercambian y venden las semillas de
manera informal. Como hemos subrayado,
ésta es una práctica muy extendida entre los agricultores pobres de los países
en desarrollo, e incluso todavía es común en los países desarrollados. Estos sistemas de venta e intercambio son un
mecanismo importante por el que los agricultores seleccionan y mejoran
tradicionalmente sus variedades vegetales, y la restricción de este derecho podría
impedir este proceso de mejora. Aunque
la UPOV (1991) estipula que las naciones pueden permitir a los agricultores
reusar las semillas que ellos mismos han cultivado a fin de plantarlas en sus
propias explotaciones, no permite la venta o el intercambio informal. Por el contrario, el ADPIC sólo requiere que
haya una forma de protección de PI de las obtenciones vegetales, y no define de
ningún modo las excepciones que podrían ofrecerse a los derechos de los titulares
de las obtenciones vegetales protegidas.
Por consiguiente, los países y organizaciones han experimentado con una
serie de alternativas en esta área. Por
ejemplo, la Organización de la Unidad Africana, OUA, (en la actualidad, la
Unión Africana) ha creado una legislación modelo que se recomienda a los países
africanos que incorporen a su propia legislación. En la misma se estipula el derecho de
guardar, utilizar, multiplicar y procesar las semillas guardadas en la
explotación, pero no se permite venderlas comercialmente.[194] El
gobierno de la India, el cual ha solicitado recientemente el ingreso en la
UPOV, ha incorporado en su legislación sobre PVP (2002) una cláusula (39 (1)
(iv)) que estipula:
“Se considera que un agricultor
tiene derecho a guardar, utilizar, sembrar, volver a sembrar, intercambiar,
compartir o vender el producto de su explotación agrícola, incluidas las
semillas de una variedad protegida por esta Ley, de la misma forma que tenía
derecho antes de que esta Ley entrara en vigor:
El agricultor no tendrá derecho a
vender semillas de marca de una variedad protegida por esta Ley.”[195]
La excepción para los obtentores, bajo la PVP, difiere también de la ley de
patentes en que el obtentor puede, sin autorización, utilizar una variedad
protegida como base para el fitomejoramiento de otra variedad (que en sí misma
podría obtener protección). Por
consiguiente, la PVP ofrece menos protección que las patentes, y como hemos
mencionado anteriormente, pocos incentivos para la investigación, pero es al
mismo tiempo menos restrictiva que las patentes en lo que respecta a las
innovaciones incrementales. Los países
en desarrollo tienen la libertad de elegir precisamente qué excepciones pueden
ofrecer. Por un lado, se puede conceder
una protección de obtención vegetal como una clase superior de certificado o
sello que otorga al titular de los mismos derechos absolutos para vender las
semillas que posean este sello. Sin
embargo, no se podrá proteger el uso o la venta posterior de las semillas, si
no se venden con este certificado. Este
derecho es superior a una marca o certificado de semillas, aunque no limitará
de ningún modo la reutilización futura del material cosechado. Dicho sistema podría ser una forma de adaptar
el sistema PVP a las necesidades de los agricultores pobres, pero ofrecería menos
incentivos a los obtentores de variedades vegetales.[196]
Las
repercusiones de las patentes
Las patentes sobre obtenciones vegetales sólo se permiten en Estados
Unidos, Japón y Australia, siendo más frecuentes en Estados Unidos. La Ley de 1930 de Estados Unidos introdujo un
tipo especial de Patente Vegetal para los materiales reproducidos y
multiplicados de forma vegetativa, pero en dicho país se pueden conceder en la
actualidad patentes de utilidad normales para obtenciones vegetales. Las patentes constituyen la forma más
poderosa de protección de la propiedad intelectual, ya que normalmente permiten
al titular de la patente ejercer un control estricto sobre el uso del material
patentado al limitar los derechos de los agricultores de vender o reusar las
semillas cultivadas o los derechos de otros obtentores de utilizar las semillas
(o las tecnologías intermedias patentadas) con fines de investigación o
fitomejoramiento. Sin embargo, la
legislación sobre patentes puede estipular excepciones similares a las
contenidas en los sistemas PVP. Por
ejemplo, la Directiva en materia de Biotecnología de la UE, aunque no permite
patentar las obtenciones vegetales, proporciona una excepción al agricultor
para aquellos casos en los que una patente sobre material genético podría
impedir la reutilización de este material en su propia explotación. También contiene una disposición de licencia
obligatoria, sujeta a ciertas condiciones, para aquellos casos en los que el
uso del material por parte del obtentor infringiría el derecho de patente de no
existir la excepción.[197]
En Estados Unidos, la concesión de patentes sobre obtenciones vegetales es
de especial importancia porque, mediante reivindicaciones apropiadas en la
patente, el titular de una variedad patentada puede impedir a otros usarla con
fines de obtención de nuevas variedades.
Esta diferencia es muy importante con respecto a la PVP. Probar que una obtención vegetal satisface
los criterios de patentabilidad es más difícil y costoso que obtener la
protección de la obtención, porque en este último caso los criterios de
protección son inferiores. Con
frecuencia se obtiene también la protección de patente mediante una patente de
ámbito amplio que reivindica el gen, el vector o el portador por ser los
causantes de la transformación, lo que podría abarcar una serie de obtenciones
vegetales potenciales o cultivos que incorporen ese gen. En la práctica esto puede tener el mismo
efecto que patentar la planta completa, debido a que la patente normalmente se
extenderá a “toda materia [...] a la que se incorpore el producto”.[198]
Con independencia de los incentivos provistos por las patentes, las fuerzas
del mercado dirigirán los esfuerzos de investigación del sector privado hacia
donde se puedan obtener los mayores beneficios posibles. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre
con los medicamentos, existe la posibilidad de que las empresas se sientan
atraídas por los cultivos frecuentes en los países en desarrollo. Los costos de inversión son inferiores a los
de la investigación médica, y los mercados potenciales, mayores. Por ejemplo, el arroz (cuyo valor de
producción ya en la India excede al del mercado del maíz en Estados Unidos) ha
sido hasta ahora un cultivo en el que únicamente el sector público nacional o
internacional (principalmente el GCIAI) se dedicaba a labores de creación de
nuevas variedades. No obstante, el
sector privado está cada vez más interesado en la investigación sobre el
arroz. Monsanto y Syngenta han llevado a
cabo actividades para secuenciar el genoma del arroz en dos variedades
importantes del arroz. El número de
patentes relativas al arroz que se conceden anualmente en Estados Unidos se ha
incrementado desde menos de 100 en 1995, a más de 600 en el año 2000.[199]
Hasta ahora, el 80% de las pruebas sobre cultivos transgénicos han tenido
lugar en los países desarrollados, en donde se cosechan las tres cuartas partes
de los cultivos genéticamente modificados.
Las estrategias de las multinacionales en materia de creación de nuevas
variedades se han orientado, como es natural, hacia las necesidades de los
mercados mundiales desarrollados y hacia los sectores comerciales de países en
desarrollo con ingresos medios (por ejemplo, Brasil, Argentina o China). El desarrollo de características genéticas,
como por ejemplo la tolerancia a herbicidas, se ha visto determinado
principalmente por la búsqueda de una ventaja comercial, más que por la posible
utilidad que pudieran tener para los agricultores pobres de los países en
desarrollo. Pero las empresas están
introduciendo obtenciones genéticamente modificadas que, aunque han causado
controversia en los países desarrollados y en desarrollo, en opinión de algunos
países en desarrollo les pueden reportar beneficios (por ejemplo, el gen BT que
confiere resistencia contra los insectos).[200] En
la actualidad, el algodón BT o el maíz BT se cultivan en por lo menos cinco
países en desarrollo, y es posible que otros países puedan estar interesados en
este tipo de cultivos, si se logran resolver los problemas ecológicos. Por ejemplo, la India ha aprobado
recientemente la plantación de algodón BT.
Las empresas han donado también tecnologías importantes para los países
en desarrollo (a través, por ejemplo, de licencias exentas de regalías),
incluidas aquéllas relacionadas con el arroz enriquecido con vitamina A (arroz
dorado) y la mandioca (o yuca). Algunas
empresas han publicado artículos científicos basados en su investigación
genómica, pero el hecho de no haber depositado los datos originales en los
bancos de datos públicos ha causado una gran polémica. Las negociaciones sobre el depósito de los
datos en los bancos de datos públicos se han visto complicadas por el deseo de
las empresas de limitar el acceso a aquellos datos que puedan tener el mayor
valor comercial.[201]
Existe, por lo tanto, la posibilidad de que las tecnologías agrícolas
desarrolladas por el sector privado tengan una incidencia en los sectores
comerciales de los países en desarrollo y les proporcionen beneficios. Con todo, si la Revolución Verde – que fue
desarrollada y ejecutada con fondos del sector público – fracasó en su intento
de llegar a los agricultores pobres que vivían en zonas de secano
agro-ecológicamente diversas, está claro que la investigación biotecnológica
realizada por el sector privado tiene aún menos posibilidades. A tal fin es necesario dedicar más
investigaciones del sector público orientadas específicamente hacia tales
agricultores. En 1998, el sistema GCIAI
invirtió 25 millones de dólares en ese tipo de investigaciones, comparado con
los 1.260 millones de dólares invertidos por Monsanto.[202]
Aparte de la falta de incentivos para las investigaciones relacionadas con
los agricultores pobres, se dispone de evidencia que demuestra que las
patentes, y hasta cierto punto la PVP, han desempeñado un papel importante en
la consolidación de las industrias internacionales de producción agrícola y de
semillas. Esta consolidación parece
estar impulsada por el cambio tecnológico y tiene el objetivo de conseguir una
integración vertical y horizontal. De
esta forma se fomentará al máximo la idoneidad de las inversiones en las
investigaciones a través de un control mejor de los canales de distribución,
incluidos los de las producciones agrícolas complementarias (tales como los
herbicidas).
Las empresas adquieren derechos de patente para proteger sus propias
inversiones en el ámbito de la investigación y para impedir la intrusión de
otros. Sin embargo, a su vez, los
derechos de patente de otras empresas pueden obstaculizar sus
investigaciones. Por ejemplo, existen
varios cientos de derechos de patente que coinciden parcialmente en el campo de
la tecnología BT, y por lo menos cuatro empresas obtuvieron patentes sobre el
maíz transformado con BT.[203]
Recientemente, Syngenta ha entablado dos demandas en Estados Unidos
contra varios competidores alegando violación de varias de sus patentes
relacionadas con esta tecnología, aunque las empresas implicadas habían estado
utilizando estas tecnologías, y vendiendo las semillas que incorporaban dicha
tecnología, desde hacía varios años.[204] El
intercambio de licencias,[205] o las alianzas estratégicas, pueden
también usarse como mecanismos para resolver problemas de conflictos de
patentes,[206] pero las fusiones o adquisiciones de
empresas son probablemente el medio más efectivo de obtener la libertad de
utilizar las tecnologías requeridas en un campo determinado de
investigación. Todos estos enfoques, y
no solo el último, reducen la competencia.
Las principales empresas agroquímicas multinacionales, con su control
creciente sobre tecnologías patentadas esenciales, representan un obstáculo
inmenso para la entrada de nuevas empresas innovadoras.[207] En
la década de 1980, la universidad y el sector público representaban el 50% del
total de patentes concedidas en Estados Unidos relativas a la tecnología
BT. Para 1994, había empresas
biotecnológicas independientes y particulares que estaban en posesión del 77%,
pero en 1999 las seis empresas grandes (que se convirtieron en cinco con la fusión
de AstraZeneca y Novartis para formar Syngenta) poseían el 67%. Por otra parte, el control creciente de estas
empresas queda demostrado por el hecho de que el 75% de sus patentes BT en 1999
se habían obtenido por la adquisición de empresas biotecnológicas y de semillas
más pequeñas.[208]
Existe evidencia en los países en desarrollo que indican tendencias
similares, con una dinámica sumamente rápida de fusiones y adquisiciones de
empresas por multinacionales. Por
ejemplo, en Brasil, tras la introducción de la protección de obtenciones vegetales
en 1997 (y probablemente también en previsión del permiso para cultivar
cultivos genéticamente modificados), Monsanto incrementó su participación en el
mercado de semillas de maíz del 0% al 60% entre 1997 y 1999. Adquirió tres empresas locales (entre las que
figuraba Cargill, como resultado de un trato internacional), mientras que Dow y
Agrevo (en la actualidad, Aventis) también incrementaron su participación en el
mercado a través de adquisiciones.
Solamente una empresa de propiedad brasileña consiguió sobrevivir, con
una participación en el mercado del 5%.[209]
Esta tendencia parece haberse generalizado en los países en desarrollo.[210]
Por consiguiente, la velocidad de concentración en este sector plantea
cuestiones importantes sobre la competencia.
Existen peligros considerables para la seguridad alimentaria si se fija
un precio excesivo para las tecnologías, excluyendo así a los pequeños
agricultores, o si no se cuenta con fuentes alternativas de nuevas tecnologías,
especialmente procedentes del sector público.
Asimismo, el incremento de la concentración, y las reivindicaciones
conflictivas sobre patentes cuando tanto el sector público como el privado
poseen tecnologías vegetales patentadas, podrían tener un efecto negativo sobre
la investigación. La reacción del sector
privado ha adoptado la forma de alianzas o adquisiciones, pero un problema al
que se enfrenta el sector público es cómo acceder a las tecnologías que
necesita para llevar a cabo investigaciones sin infringir los derechos de PI y,
si desarrolla nuevas tecnologías, las condiciones en que debería poner éstas a
disposición de otras partes. Un estudio
reciente publicado por el Departamento de Agricultura de Estados Unidos ha
llegado a la conclusión de que “no está claro si el sistema de propiedad
intelectual actual está fomentando o dificultando la investigación.”[211]
Volveremos a tratar este tema en el capítulo 6.
Los países en desarrollo cuentan, por tanto, probablemente con tres
opciones para cumplir con su obligación de proteger las obtenciones vegetales
de conformidad con el ADPIC. Pueden
adoptar o bien una opción o una combinación de las mismas:
·
Legislación
del estilo de la UPOV basada en el Convenio de 1978 ó 1991 (aunque en la
actualidad sólo pueden ratificar el Convenio de 1991);
·
Otra
forma de sistema sui generis, que puede incluir o no las variedades
locales;
· Patentes sobre obtenciones vegetales.
Nuestras reservas acerca de las posibles repercusiones de las patentes son
aplicables no sólo a las patentes sobre obtenciones vegetales sino también a
las que se obtienen sobre plantas y animales en general. En este momento, no hay evidencia que indique
que la protección de patente para las invenciones relacionadas con la
biotecnología resulte beneficiosa para la mayoría de los países en desarrollo,
los cuales apenas poseen capacidad en este campo. Recomendamos, por tanto, que se aprovechen al
máximo las posibilidades que ofrece el ADPIC de excluir tales invenciones de la
protección de patente. Incluso cuando el
ADPIC requiera hacer disponible la protección de patente, por ejemplo en lo que
respecta a los microorganismos, los países en desarrollo todavía poseen la
capacidad de restringir el ámbito de la protección. En concreto, puesto que no existe una
definición universalmente reconocida de lo que constituye un “microorganismo”,
los países en desarrollo pueden adoptar una definición verosímil que limite el
alcance del material cubierto.[212]
Debido a las restricciones
que las patentes pueden imponer en el uso de las semillas por parte de
agricultores e investigadores, los países en desarrollo no deberían, en
general, estipular una protección de patente para las plantas y los animales,
tal y como se permite bajo el Artículo 27.3(b) del ADPIC. Por el contrario, deberían someter a estudio
diferentes formas de sistemas sui generis
para las obtenciones vegetales.
Los países en desarrollo con
una capacidad tecnológica limitada deberían restringir la solicitud de patentes
en el ámbito de la biotecnología agrícola de manera que resulte compatible con
el ADPIC. También deberían adoptar una
definición restrictiva del término “microorganismo”.
Los países que posean, o deseen desarrollar,
industrias relacionadas con la biotecnología pueden proporcionar determinados
tipos de protección en este área. En ese
caso, se deberían
establecer excepciones
específicas con respecto a los derechos exclusivos para la obtención de nuevas
variedades vegetales y la investigación en ese ámbito. También es necesario examinar hasta qué punto
los derechos de patente son aplicables a la progenie o a los productos
multiplicados de la invención patentada, y se deberá incluir una excepción
clara para permitir que los agricultores puedan reusar las semillas.
La revisión continua del
Artículo 27.3(b) del ADPIC debería preservar el derecho de los países a no
conceder patentes sobre plantas y animales, incluidos los genes y las plantas y
animales genéticamente modificados.
También debería permitir a los países crear sistemas sui generis para
la protección de las obtenciones vegetales que son idóneos para sus sistemas
agrícolas. Dichos sistemas deberían
permitir el acceso a las obtenciones protegidas para poder seguir realizando
investigaciones y crear nuevas variedades, además de proporcionar a los agricultores
el derecho de guardar y reusar las semillas, incluida la posibilidad de
intercambio y la venta informales de las mismas.
Debido a la concentración cada vez mayor que se ha
producido en la industria de las semillas, es importante que la investigación
pública sobre agricultura y su componente internacional, sean reforzados y que
se les proporcionen más fondos. El
objetivo debería ser garantizar que la investigación se oriente hacia las
necesidades de los agricultores pobres, que las obtenciones del sector público
estén disponibles y compitan con las variedades del sector privado y que se
conserve el patrimonio mundial de recursos fitogenéticos. Además, éste es un ámbito en que las naciones
deberían considerar el uso de las leyes sobre la competencia para responder al
elevado nivel de concentración en el sector privado.
ACCESO
A LOS RECURSOS FITOGENÉTICOS Y DERECHOS DEL AGRICULTOR
Introducción
Como hemos mencionado anteriormente, una
cuestión fundamental para el futuro de la investigación agrícola es la
conservación de los recursos fitogenéticos que se encuentran en los campos y en
las colecciones nacionales e internacionales.
Otro aspecto importante es que se debe garantizar el acceso de los
investigadores a estos recursos de forma que se reconozca la contribución que
han hecho los agricultores de los países en desarrollo a la conservación,
mejoramiento y disponibilidad de dichos recursos.
El fundamento de la actuación internacional
para garantizar la conservación, el uso y la disponibilidad de los recursos
fitogenéticos fue el Compromiso Internacional sobre Recursos Fitogenéticos de
la FAO, acordado en 1983. Posteriormente
surgió el concepto de los derechos del agricultor[213] en los debates de la FAO, en
los cuales se admitió que existía un desequilibrio entre los derechos de PI
concedidos a los obtentores de variedades vegetales modernas y los derechos de
los agricultores que suministraron los recursos fitogenéticos de los que se
derivan principalmente tales obtenciones.
Una segunda preocupación ha sido la contradicción entre la
disponibilidad de los recursos fitogenéticos como un patrimonio común de la
humanidad y la concesión de derechos de PI privados sobre las obtenciones que
se derivan de los mismos.
En 1989 la FAO acordó reconocer estas preocupaciones
mediante la incorporación al Compromiso de los derechos del agricultor “que se
derivan de la contribución pasada, presente y futura de los agricultores a la
conservación, mejoramiento y disponibilidad
de los recursos fitogenéticos, en particular los de los centros de
origen y diversidad”.[214]
Los derechos del agricultor se pondrían en práctica a través de Fondo
Internacional para Recursos Fitogenéticos, el cual financiaría las actividades
pertinentes, especialmente en los países en desarrollo. Posteriormente la FAO acordó que los
“derechos de obtentor, estipulados bajo la UPOV […] no eran incompatibles con
el Compromiso Internacional,” una elección de términos que refleja la
ambivalencia que todavía sienten algunos países en desarrollo acerca de la
coherencia entre el Compromiso y la UPOV.[215]
Tras el acuerdo del Convenio sobre la
Diversidad Biológica (CDB) en 1992, y tomando como base el mismo, se empezó el
proceso de transición del Compromiso hacia un Tratado (el Tratado Internacional
de las Plantas y los Recursos Genéticos para la Comida y la Agricultura,
conocido como ITPGRFA) que fue acordado finalmente en 2001.[216]
El ITPGRFA tiene el objetivo específico de facilitar, para el bien
común, el acceso a los recursos fitogenéticos de las partes contratantes y a
aquéllos conservados en colecciones internacionales, reconociendo que éstos son
una materia prima indispensable para el fitomejoramiento de los cultivos y que
muchos países dependen de los recursos genéticos que se originan en otros
países. Ello representa una aplicación
de los principios del CDB a las características específicas de los recursos
fitogenéticos. La mayoría de las
obtenciones existentes en la actualidad – y en particular aquéllas derivadas de
los programas públicos de obtención vegetal – contienen material genético de
muchas fuentes, con frecuencia derivado del material genético contenido en
bancos de genes, los cuales a su vez también pueden tener un origen diverso.
El ITPGRFA reconoce también la contribución
de los agricultores a la conservación, mejoramiento y disponibilidad de estos
recursos, y que esta contribución es el fundamento de los derechos del
agricultor. No limita en forma alguna
los derechos de los que puedan disfrutar los agricultores en virtud de sus
respectivas legislaciones nacionales de guardar, usar, intercambiar y vender
material de siembra conservado en sus propias fincas. También establece el derecho de participar en
la adopción de decisiones sobre la utilización de estos recursos y en la
distribución justa y equitativa de los beneficios que se deriven de los mismos
(véase el Recuadro 3.2).
El ITPGRFA deja en manos de los gobiernos
nacionales la obligación de implementar los derechos del agricultor (párrafo
9.2). Por consiguiente, aplicar los
derechos específicos del agricultor no es una obligación internacional como las
disposiciones del ADPIC.
Los derechos del agricultor fueron creados
por razones que combinan argumentos de equidad y economía. Los obtentores vegetales y el mundo en
general se benefician de la conservación y el desarrollo de los recursos
fitogenéticos que realizan los agricultores, pero los agricultores no se ven
recompensados por el valor económico que aportan. Se pueden considerar los derechos del agricultor
como un medio de ofrecer incentivos a los agricultores para que continúen
ofreciendo servicios de conservación y de mantenimiento de la
biodiversidad. Como se indicó
anteriormente, la protección de las obtenciones vegetales suele incentivar, de
una forma implícita, la homogeneidad y tiende a reducir la biodiversidad, por
lo que las prácticas tradicionales de los agricultores representan un
contrapeso esencial. Los agricultores
deberían recibir apoyo por el valor económico que conservan, el cual no es
reconocido en el sistema de mercado y está amenazado, hasta cierto punto, por
el avance técnico y la extensión de la protección de los obtentores
vegetales. Asimismo, la ampliación de la
protección de la propiedad intelectual conlleva el riesgo de limitar los
derechos del agricultor a reusar, intercambiar y vender semillas, prácticas que
forman la base de su función tradicional en el ámbito de la conservación y el
desarrollo.
9.1 Las Partes Contratantes
reconocen la enorme contribución que han aportado y siguen aportando las
comunidades locales e indígenas y los agricultores de todas las regiones del
mundo, en particular la de los centros de origen y diversidad de las plantas cultivadas,
a la conservación y el desarrollo de los recursos fitogenéticos que constituyen
la base de la producción alimentaria y agrícola en el mundo entero.
9.2 Las Partes Contratantes
acuerdan que la responsabilidad de hacer realidad los derechos del agricultor
en lo que se refiere a los recursos fitogenéticos para la alimentación y la
agricultura incumbe a los gobiernos nacionales. De acuerdo con sus necesidades
y prioridades, cada Parte Contratante deberá, según proceda y con sujeción a su
legislación nacional, adoptar las medidas pertinentes para proteger y promover
los derechos del agricultor, en particular:
(a) la protección de los conocimientos
tradicionales de interés para los recursos fitogenéticos para la alimentación y
la agricultura;
(b) el derecho de participar
equitativamente en la distribución de los beneficios que se deriven de la
utilización de los recursos fitogenéticos para la alimentación y la
agricultura; y
(c) el derecho de participar en la adopción
de decisiones, a nivel nacional, sobre asuntos relativos a la conservación y la
utilización sostenible de los recursos fitogenéticos para la alimentación y la
agricultura.
9.3 Nada de lo que se dice
en este Artículo se interpretará en el sentido de limitar cualquier derecho que
tengan los agricultores de conservar, utilizar, intercambiar y vender material
de siembra o propagación conservado en sus propias explotaciones, con arreglo a
la legislación nacional y según proceda.
Los derechos del agricultor no son un derecho
de propiedad intelectual, sino que deben ser considerados un contrapeso
importante a los derechos que se conceden a los obtentores en el sector oficial
bajo la PVP o las patentes. Sin embargo,
resulta complejo decidir cómo implementar estos derechos a nivel nacional, una
cuestión que trataremos en el siguiente capítulo dentro del contexto del
CDB. El Tratado estipula la creación de
un mecanismo de financiación – sufragado por contribuciones y una parte de los
beneficios obtenidos de la comercialización – que permitirá la aplicación de
los planes y programas convenidos para los agricultores “que conservan y
utilizan de manera sostenible los recursos fitogenéticos para la alimentación y
la agricultura.”[217]
De conformidad con el Tratado, los países han
acordado facilitar el acceso a los recursos fitogenéticos que figuran en una
lista de cultivos incluida en un anexo y que son importantes para la seguridad
alimentaria. Al firmar el Tratado, los
gobiernos acuerdan poner tales recursos bajo su control directo en un “Sistema
Multilateral”. También alentarán a las
instituciones que no estén bajo su control directo a hacer lo mismo. La gran colección de material genético bajo
los auspicios del GCIAI de interés para los países en desarrollo es
especialmente importante, pero existen, por supuesto, muchas colecciones
nacionales de importancia mundial en países desarrollados y en desarrollo,
además de la reserva de diversidad genética en las fincas de los agricultores.
En
relación con los DPI, la parte del tratado que puede ser más polémica es la que
se refiere a la protección de recursos a los que se accede desde el Sistema
Multilateral. En la versión suscrita
finalmente, el Tratado estipula:
“Los receptores
no reclamarán ningún derecho de propiedad intelectual o de otra índole que
limite el acceso facilitado a los recursos fitogenéticos para la alimentación y
la agricultura, o sus partes o componentes genéticos, en la forma recibida
desde el Sistema Multilateral;”[218]
Estos términos son inevitablemente una
fórmula conciliatoria diplomática que refleja el deseo, por parte de muchos
países en desarrollo, de evitar la limitación al acceso impuesta por la
concesión de los derechos de PI y, por parte de algunos países desarrollados,
de permitir la concesión de patentes de material genético de acuerdo con los
criterios existentes aplicados nacionalmente.
Las palabras cruciales “en la forma recibida” significan que el material
recibido no puede patentarse como tal,
pero sí permite la concesión de patentes sobre las modificaciones (como quiera
que éstas sean definidas) de ese material.
Los
términos de esa fórmula conciliatoria excluyen claramente la obtención de
patentes sobre semillas que procedan de bancos de semillas. Sin embargo, el grado en que se pueden
obtener patentes sobre un gen aislado de ese material es un tema polémico. Durante la negociación del Tratado, algunos
países opinaron que este artículo debía entenderse como una exclusión clara de
ese tipo de patente. Otros manifestaron que
la forma aislada de un gen (para la cual también se ha determinado una función)
es diferente de la “forma recibida” y, por lo tanto, debería ser
patentable. Por consiguiente, estos
términos plantean la cuestión importante de cuáles son las reglas apropiadas
para patentar el material genético, tanto en los países desarrollados como en
desarrollo. Esta cuestión gira en torno
de la naturaleza de la actividad inventiva requerida para la obtención de
patentes, la naturaleza de las reivindicaciones para el uso inventado de ese
material, y el grado en que esas reivindicaciones podrían limitar el uso del
material genético en el que se basan.
Trataremos con más profundidad este tema en el capítulo 6.
El Tratado también ha establecido un
principio importante por el cual cualquier usuario del material firmará un
modelo de Acuerdo de Transferencia de Material (ATM)[219] (que será diseñado por el
Órgano Directivo del Tratado) en el que se incluirán las condiciones de acceso
acordadas en el Tratado (párrafo 12.3) y se estipulará la distribución de los
beneficios procedentes de cualquier comercialización que se derive del material
a través de un Fondo establecido en el Tratado.
Estas medidas van mucho más allá que las disposiciones del CDB al
recomendar un mecanismo concreto de distribución de beneficios basado en
acuerdos multilaterales y no bilaterales.
Los países
desarrollados y en desarrollo deberían acelerar el proceso de ratificación del
Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y
la Agricultura de la FAO y deberían, especialmente, aplicar las disposiciones
del Tratado relativas a:
·
No conceder protección de DPI a
ningún material transferido en el marco del sistema multilateral, en la forma
recibida;
·
Implementar los derechos del agricultor
a nivel nacional, incluidos: (a) la protección de los conocimientos
tradicionales relacionados con los recursos fitogenéticos en el ámbito de la
alimentación y la agricultura, (b) el derecho de participar en el reparto
equitativo de los beneficios que se deriven de la utilización
de los recursos fitogenéticos en el ámbito de la alimentación y la agricultura
y (c) el derecho de participar en la adopción
de decisiones, a nivel nacional, sobre temas relacionados con la conservación y
el uso sostenible de los recursos fitogenéticos en el ámbito de la alimentación
y la agricultura.
Las comunidades
humanas siempre han producido y refinado conocimientos y los han transmitido de
generación en generación. Estos
“conocimientos tradicionales”[220]
con frecuencia forman una parte importante de su identidad cultural. Los conocimientos tradicionales han
desempeñado, y aún desempeñan, un papel fundamental en la vida diaria de la
inmensa mayoría de las personas. También
son esenciales para la seguridad alimentaria y la salud de millones de personas
en el mundo en desarrollo. En muchos
países, las medicinas tradicionales constituyen el único tratamiento que los
pobres se pueden permitir económicamente.
En los países en desarrollo, hasta el 80% de la población depende de las
medicinas tradicionales para satisfacer parte de sus necesidades de cuidado de
la salud.[221] Además, el conocimiento de las propiedades
curativas de las plantas ha dado origen a muchas medicinas modernas. Como señalamos en el capítulo 3, el uso y
perfeccionamiento continuo por parte de agricultores locales de las obtenciones
vegetales y la distribución y difusión de estas obtenciones y de los
conocimientos asociados con las mismas desempeñan un papel esencial en los
sistemas agrícolas de los países en desarrollo.
No obstante, sólo en una época relativamente reciente
la comunidad internacional ha empezado a reconocer y proteger los conocimientos
tradicionales. En 1981, la OMPI y la
UNESCO adoptaron una ley modelo sobre el folclore. En 1989 la FAO introdujo el concepto de
Derechos de los Agricultores en su Compromiso Internacional sobre Recursos
Fitogenéticos y en 1992 el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) subrayó
la necesidad de promover y conservar los conocimientos tradicionales.[222] A pesar de estos esfuerzos a lo largo de las
últimas dos décadas, todavía no se han encontrado soluciones definitivas que
sean aceptables globalmente para la protección y promoción de los conocimientos
tradicionales.
El CDB establece los principios que rigen el acceso a
los recursos genéticos y a los conocimientos asociados con los mismos, así como
la distribución de los beneficios que se derivan de dicho acceso. Por consiguiente, vamos a analizar la
relación entre el sistema de PI y los principios de acceso y distribución de
beneficios del CDB en el contexto de los conocimientos (tradicionales o no
tradicionales) y los recursos genéticos.
También estudiaremos en este capítulo, aunque se
traten de temas diferentes, si las indicaciones geográficas (IG) pueden
desempeñar alguna función en la promoción del desarrollo y las cuestiones que
afectan a los países en desarrollo en los debates que están teniendo lugar en
el Consejo del ADPIC.
En definitiva, en este capítulo se examinarán las siguientes cuestiones:
·
¿Cuál es la naturaleza de los conocimientos tradicionales
y del folclore y a qué nos referimos cuando hablamos de su protección?
·
¿Cómo se puede utilizar el sistema actual de PI para
proteger y promover los conocimientos tradicionales?
·
¿Qué modificaciones del sistema de PI podrían ayudar a
mejorar esta protección?
·
¿Cómo puede el sistema de PI apoyar los principios de
acceso y distribución de beneficios recogidos en el Convenio sobre la
Diversidad Biológica (CDB)?
·
¿Es importante la protección de las indicaciones
geográficas para los países en desarrollo?
Una serie de casos
relacionados con los conocimientos tradicionales han captado la atención
pública internacional. Como resultado,
los conocimientos tradicionales se han convertido en uno de los focos del
debate general sobre la propiedad intelectual.
Estos casos tienen que ver con lo que a menudo se denomina “biopiratería”
(véanse los Recuadros 4.1 y 4.2). Los
ejemplos de la cúrcuma, el neem y la ayahuasca ilustran las cuestiones que
pueden plantearse cuando se otorga protección de patente a invenciones
relacionadas con conocimientos tradicionales que ya son de dominio
público. En estos casos, se expidieron
patentes no válidas porque los examinadores de patentes no eran conscientes de
la existencia de los conocimientos tradicionales correspondientes. En otro ejemplo se concedió una patente sobre
una especie vegetal llamada Hoodia. La
cuestión no era, en este caso, si se debía haber concedido la patente o no,
sino si los habitantes locales (conocidos por el nombre de pueblo San), que
habían preservado los conocimientos tradicionales relacionados con esta invención,
tenían derecho a recibir una parte justa de los beneficios derivados de la
comercialización de esta especie.
Recuadro 4.1 La biopiratería
No
existe una definición aceptada del término “biopiratería”. El Grupo de Acción sobre Erosión, Tecnología
y Concentración (Grupo ETC) lo define como “la apropiación de los conocimientos
y recursos genéticos de las comunidades agrícolas e indígenas por parte de
particulares o instituciones que intentan implementar un control monopólico
exclusivo (normalmente en forma de patentes o derechos del mejorador) sobre
estos recursos y conocimientos.”
Los
siguientes casos han sido calificados de “biopiratería”:
a) Concesión de patentes
“erróneas”. Se
trata de patentes concedidas para invenciones que no son novedosas o inventivas
porque están relacionadas con conocimientos tradicionales que ya son de dominio
público. Estas patentes se expiden
debido a inadvertencias durante el proceso de examen de la patente o
simplemente porque el examinador de las patentes no tuvo acceso a los
conocimientos pertinentes. Ello puede
deberse a que los conocimientos constan por escrito pero no se puede acceder a
los mismos con las herramientas a disposición del examinador o porque se trata
de conocimientos no escritos. Una
iniciativa, dirigida por la OMPI, que tiene como objetivo documentar y
clasificar los conocimientos tradicionales intenta abordar algunos de estos
problemas.
b) Concesión de patentes
“correctas”. Se
puede dar el caso de que se concedan patentes correctamente, de acuerdo con las
leyes nacionales, sobre invenciones que se derivan de los conocimientos
tradicionales o recursos genéticos de una comunidad. Se podría argumentar que ello constituye
“biopiratería” en los siguientes dos casos:
·
Los estándares para la
concesión de patentes no son lo suficientemente estrictos. Por ejemplo, se permite la concesión de
patentes para invenciones que son poco más que descubrimientos. Otra posibilidad es que el sistema nacional
de patentes (por ejemplo, el de Estados Unidos) quizás no reconozca como estado
de la técnica algunas formas de divulgación pública de los conocimientos
tradicionales.[223]
·
Incluso si la patente
representa una invención genuina, con independencia de la definición de la
misma, puede ser que no se hayan acordado medidas para obtener el
consentimiento fundamentado previo (CFP)[224]
de las comunidades que proporcionan los conocimientos o recursos y para
distribuir los beneficios de la comercialización con el fin de recompensarlas
en su justa medida, según establece el CDB.
Recuadro 4.2 Casos polémicos de patentes relacionados con los
conocimientos tradicionales y los recursos genéticos
La cúrcuma
La
cúrcuma (Curcuma longa) es una planta
de la familia de las Zingiberáceas con rizomas de color de azafrán que se
utiliza como especia de condimento en la cocina india. También tiene propiedades que la convierten
en un ingrediente eficaz en la elaboración de medicinas, cosméticos y
colorantes. Como medicina, se usa
tradicionalmente para curar heridas y erupciones cutáneas.
·
En 1995 se concedió a dos
ciudadanos indios que trabajaban en el Centro Médico de la Universidad de
Mississippi la patente estadounidense nº 5.401.504 sobre "el uso de la
cúrcuma en la cicatrización de heridas".
·
El Consejo de Investigación
Científica e Industrial de la India (CSIR) solicitó a la Oficina de Patentes y
Marcas de los Estados Unidos (USPTO) que volviera a examinar esta patente.
·
El CSIR argumentó que la
cúrcuma se había utilizado durante miles de años para la curación de heridas y
erupciones cutáneas y, por tanto, su uso medicinal no era novedoso.
·
Su reclamación estuvo
apoyada por pruebas documentales de conocimientos tradicionales, entre los que
figuraba un antiguo texto en sánscrito y un artículo publicado en 1953 en el
Boletín de la Asociación Médica de la India.
·
A pesar de los argumentos
presentados por los titulares de la patente, la USPTO confirmó las objeciones
del CSIR y revocó la patente.
Observaciones:
El caso de la cúrcuma constituyó un hito histórico porque fue la primera vez
que se recusó con éxito una patente basada en los conocimientos tradicionales
de un país en desarrollo. El gobierno
indio calcula que los costos legales que le supuso este caso ascendieron a unos
10.000 dólares.
El neem
El
neem (Azadirachta indica) es un árbol de la India y otras partes de Asia
del sur y del sudeste. En la actualidad
se cultiva en los trópicos debido a sus propiedades medicinales, pesticidas y
fertilizantes naturales. Se pueden
utilizar los extractos de neem contra cientos de plagas y enfermedades
producidas por hongos que atacan los cultivos; el aceite que se extrae del
mismo se utiliza para el tratamiento de resfriados y gripes; mezclado con
jabón, se cree que proporciona un alivio muy económico contra la malaria, las
enfermedades cutáneas e incluso la meningitis.
·
En 1994 la OEP otorgó la
Patente Europea nº 0436257 a la corporación estadounidense W.R. Grace y al USDA
por “un método para el control de los hongos en las plantas mediante el uso de
un aceite hidrófobo extraído del neem”.
·
En 1995 un grupo de ONG
internacionales y representantes de agricultores indios presentaron una
oposición jurídica contra la patente.
·
Estas organizaciones
adujeron pruebas que demostraban que durante siglos se han conocido y usado los
efectos fungicidas de los extractos de las semillas del neem en la agricultura
india para proteger los cultivos, y por lo tanto, que la invención expuesta en
la EP257 no era novedosa.
·
En 1999 la OEP determinó
que, de acuerdo con las pruebas, “todas las características de la solicitud
actual habían sido reveladas al público con anterioridad a la solicitud de la
patente... y no se considera que [la patente] incluya un componente de
invención”.
·
La OEP revocó la patente en
2000.
La ayahuasca
Durante
generaciones los chamanes de las tribus indígenas de la cuenca amazónica han
procesado la corteza del Banisteriopsis
caapi para producir una bebida ceremonial conocida como la
"ayahuasca". Los chamanes
utilizan la ayahuasca (que significa “vid del alma”) en ceremonias religiosas y
curativas para diagnosticar y tratar enfermedades, tener encuentros con
espíritus y adivinar el futuro.
Un
estadounidense, Loren Miller, obtuvo la Patente Vegetal de Estados Unidos nº
5.751 en junio de 1986, lo que le otorgaba derechos sobre una supuesta variedad
del B. caapi que él denominó "Da
Vine". La descripción de la patente
afirmaba que “esta planta fue descubierta en un jardín doméstico en la selva
tropical amazónica de Sudamérica”. El
poseedor de la patente afirmaba que Da Vine representaba una variedad nueva y
distinta de B. caapi, debido
principalmente al color de sus flores.
La
Coordinadora de las Organizaciones Indígenas de la Cuenca Amazónica (COICA) –
una organización global que representa a más de 400 grupos indígenas – tuvo
conocimiento de la patente en 1994. En
representación suya, el Centro de Derecho Ambiental Internacional (CIEL)
presentó una solicitud de re-examen de esta patente. El CIEL afirmó que una evaluación del estado
de la técnica revelaba que Da Vine no era nueva ni distinta. También argumentaron que la concesión de la
patente iba en contra de los aspectos públicos y morales de la Ley de Patentes
debido a la naturaleza sagrada del Banisteriopsis
caapi en toda la región amazónica.
El CIEL presentó un estado de la técnica exhaustivo y nuevo y, en
noviembre de 1999, la USPTO rechazó la solicitud de patente y reconoció que Da
Vine no era distinguible del estado de la técnica presentado por el CIEL y, por
consiguiente, esta patente no debía haberse expedido. No obstante, argumentaciones adicionales por
parte del propietario de la patente persuadieron a la USPTO para que revocara
su decisión anterior y anunciara, a principios de 2001, que la patente
permanecía válida.
Observación:
Debido a la fecha de presentación de la patente, ésta no estaba sujeta a los
nuevos estándares estadounidenses sobre el re-examen inter partes. El CIEL fue, por tanto, incapaz de realizar
comentarios sobre los argumentos presentados por el propietario de la patente,
lo que tuvo como consecuencia que se mantuviera la validez de la patente.
El
pueblo San, que vive alrededor del Desierto de Kalahari en África del sur, ha
ingerido tradicionalmente el cactus Hoodia para combatir el hambre y la sed en
sus largos viajes de caza. En 1937, un antropólogo
holandés que estudiaba a los San notó el uso que hacían de este cactus. Los científicos del Consejo de Investigación
Científica e Industrial de Sudáfrica (CSIR) descubrieron este informe
recientemente y empezaron a estudiar esta planta.
En
1995 el CSIR patentó el elemento supresor del hambre (P57) del cactus Hoodia.
En 1997 otorgaron una licencia del P57 a la empresa
británica de biotecnología Phytopharm. En
1998, la empresa farmacéutica Pfizer adquirió los derechos para desarrollar y
comercializar el P57 como un fármaco con posibles propiedades adelgazantes y
como una cura para la obesidad (un mercado que supone más de 6.000 millones de
libras esterlinas), obteniéndolos de Phytopharm por 32 millones de dólares en
concepto de pago por regalías y pagos escalonados.
Al
tener conocimiento de la posible explotación de sus conocimientos
tradicionales, el pueblo San amenazó con entablar acciones judiciales contra el
CSIR por “biopiratería”. Alegaron que se
habían robado sus conocimientos tradicionales y que el CSIR no había cumplido
los estándares del Convenio sobre la Diversidad Biológica, el cual requiere un
consentimiento fundamentado previo de todas las partes interesadas, incluidos
los descubridores y usuarios originales.
Phytopharm
había realizado una investigación minuciosa pero no había podido encontrar
ninguno de los “poseedores de los conocimientos”. Aparentemente, los supervivientes del pueblo
San estaban en aquella época viviendo en un campamento de tiendas de campaña a
2.400 km de sus tierras tribales. El
CSIR afirmó que tenían planeado informar a los San de las investigaciones y
compartir con ellos los beneficios, pero primero querían asegurarse de que el
fármaco tenía éxito.
En
marzo de 2002 se llegó a un acuerdo entre el CSIR y los San por el que éstos,
reconocidos como las personas que habían custodiado los conocimientos
tradicionales asociados con la planta del cactus Hoodia, recibirían una parte
de las regalías futuras. Aunque
probablemente los San recibirán sólo una pequeña parte de las ventas que se
realicen, el volumen potencial del mercado hace posible que la cantidad pueda
ser sustancial. Es probable que este
medicamento no llegue al mercado antes de 2006, y también existe la posibilidad
de que no supere las pruebas clínicas a las que será sometido.
Observaciones: Este caso parece demostrar que, cuando todas las partes muestran buena
voluntad, es posible llegar a acuerdos mutuamente satisfactorios para el acceso
y la distribución de beneficios. La
importancia que reviste la propiedad intelectual para garantizar beneficios en
el futuro parece haber sido reconocida por todas las partes, incluido el pueblo
San.
Debido, en parte, al
resultado de estos casos tan conocidos, un gran número de países en desarrollo,
de poseedores de conocimientos tradicionales y de organizaciones que realizan
campañas están ejerciendo presiones en múltiples foros para obtener una mayor
protección de los conocimientos tradicionales.
Esta presión ha tenido como consecuencia, por ejemplo, la creación en la
OMPI de un Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos
Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore. La protección de los conocimientos
tradicionales y el folclore también se está sometiendo a debate dentro del
marco del CDB y en otras organizaciones internacionales como la CNUCD, la OMS,
la FAO y la UNESCO.[225] Asimismo, la Declaración Ministerial de la
OMC de Doha hizo hincapié en la necesidad de que el Consejo del ADPIC
continuara su labor en el ámbito de la protección de los conocimientos
tradicionales.[226]
¿Cómo se pueden
definir los conocimientos tradicionales?
Aunque la inmensa mayoría de los conocimientos se pueden calificar de
antiguos en el sentido de que han sido transmitidos de generación en
generación, también existe un proceso continuo de refinamiento y desarrollo de
nuevos conocimientos, al igual que ocurre con la ciencia moderna, la cual
avanza más gracias a pequeñas mejoras incrementales que a grandes avances
repentinos. Uno de los ponentes en
nuestra conferencia sugirió que se sustituyera el término “folclore” por
“expresiones de cultura”, una frase que representaría mejor las tradiciones
vivas y activas, y no simplemente los recuerdos del pasado. Mientras que la mayoría de los conocimientos
tradicionales y el folclore se transmiten oralmente, también hay casos en que
se codifican, como por ejemplo en los diseños textiles y en los conocimientos
medicinales de Ayurveda. Los grupos que
poseen conocimientos tradicionales son muy diversos: tanto individuos como
grupos o grupos de comunidades pueden encargarse de custodiarlos. Estas comunidades podrían ser indígenas o
descendientes de colonos posteriores. La
naturaleza de los conocimientos también es muy diversa, pudiendo abarcar, entre
otros, las obras literarias, artísticas y científicas, las canciones, la danza,
los tratamientos y prácticas medicinales y las técnicas y tecnologías
agrícolas.
Aunque se han
propuesto diversas definiciones de los conocimientos tradicionales y del
folclore, no existe una definición universalmente aceptada para ninguno de
estos términos. No se trata simplemente
de que el ámbito tan amplio de los conocimientos tradicionales haya oscurecido
el debate. También existe cierta
confusión sobre lo que se quiere decir exactamente con “protección” y el
propósito de la misma. Está claro que su
significado no es equivalente directo al concepto de “protección” que se
utiliza en el campo de la PI. La OMPI,
en su informe sobre una serie de misiones de estudio e información[227],
intentó resumir de la siguiente forma las preocupaciones de los poseedores de
conocimientos tradicionales:
·
la pérdida de los estilos de vida y
conocimientos tradicionales, y la aversión de los miembros más jóvenes de las
comunidades por continuar con las prácticas tradicionales;
·
la falta de respeto hacia los conocimientos
tradicionales y hacia los poseedores de dichos conocimientos;
·
la apropiación indebida de los conocimientos
tradicionales, incluido el uso de los conocimientos tradicionales sin la
correspondiente distribución de beneficios, y el uso despectivo de los
mismos;
·
la falta de reconocimiento de la necesidad de
preservar y promover el uso de los conocimientos tradicionales.
Otra fuente realizó
una clasificación más sucinta de estas y otras posibles razones por las que
debe protegerse a los conocimientos tradicionales:
·
cuestiones de equidad: los encargados de
custodiar los conocimientos tradicionales deberían recibir una compensación
justa si de estos conocimientos se deriva un beneficio comercial;
·
cuestiones de conservación: la protección de los
conocimientos tradicionales contribuye al objetivo más amplio de preservar el
medio ambiente, la diversidad biológica y las prácticas agrícolas sostenibles;
·
la conservación de la cultura y las prácticas
tradicionales: se debería utilizar la protección de los conocimientos
tradicionales para mejorar la imagen pública de estos conocimientos y de las
personas a quienes se les confían, dentro y fuera de las comunidades;
·
la prevención de la apropiación por partes no
autorizadas o “biopiratería”;
·
la promoción de su uso y su importancia para el
desarrollo.[228]
Es muy poco probable
que una solución única satisfaga una gama tan amplia de inquietudes y
objetivos. El tipo de medidas que se
requiere para evitar la apropiación indebida puede no ser el mismo que el
necesario para impulsar un uso más amplio de los conocimientos tradicionales (e
incluso puede ser incompatible con éste).
Con casi plena seguridad, se requerirá una multiplicidad de medidas
complementarias, muchas de las cuales serán ajenas a la esfera de la propiedad
intelectual. De hecho, detrás de este
debate puede esconderse una cuestión mucho más importante: la posición de las
comunidades indígenas dentro de la economía y de la sociedad del país en que
residen y su derecho de acceso o posesión de las tierras en las que han
habitado tradicionalmente. En ese
sentido, la preocupación sobre la conservación de los conocimientos tradicionales
y sobre la continuidad de la forma de vida de los poseedores de dichos
conocimientos puede ser un factor sintomático de los problemas que estas
comunidades han de afrontar ante las presiones externas.
Con todo, deseamos limitar nuestro estudio a la forma
en que el sistema de propiedad intelectual puede ayudar a desterrar estas
preocupaciones. Ya se ha escrito mucho
sobre este tema y muchas organizaciones internacionales, en especial la OMPI,
han empezado a preguntarse si el sistema actual de propiedad intelectual puede
desempeñar un papel adecuado o si se requieren nuevos mecanismos de protección.
Como se ha indicado
anteriormente, un gran número de organismos (entre los que figuran la OMPI, el
CDB, la CNUCD y la OMC) están debatiendo en la actualidad la protección de los
conocimientos tradicionales. Estos
debates se han centrado, acertadamente, en la comprensión de esta cuestión más
que en la elaboración de estándares internacionales. Únicamente mediante una comprensión más
profunda y una mayor experiencia práctica a nivel nacional o regional se podrá
crear un sistema internacional eficaz de protección de los conocimientos
tradicionales. Es esencial que todas las
entidades que estudian este tema colaboren para evitar una duplicación
innecesaria de esfuerzos y garantizar la inclusión en el debate de la mayor
cantidad posible de puntos de vista. A
tal fin, se nos ha indicado que una organización como la OMPI – que trata
exclusivamente de materias relacionadas con la propiedad intelectual – puede no
ser el foro más apropiado para someter a estudio los conocimientos
tradicionales en todas sus facetas.[229] Creemos, no obstante, que ningún organismo
por sí solo tiene la capacidad, experiencia o recursos necesarios para abordar
todos los aspectos de los conocimientos tradicionales. Lo que es más, opinamos que será necesaria
una multiplicidad de medidas (y sólo algunas de las mismas estarán relacionadas
con la PI) para proteger, conservar y promover los conocimientos tradicionales.
En esta fase inicial del debate sería muy beneficioso someter a estudio
esta cuestión en diversos foros, en tanto se asegura el desarrollo de enfoques
coherentes y se intenta evitar la duplicación innecesaria de esfuerzos.
La utilización del
sistema actual de PI para proteger y promover los conocimientos tradicionales
Algunos ejemplos recientes ilustran cómo se puede
utilizar el sistema actual de propiedad intelectual para comercializar los
conocimientos tradicionales o evitar el uso inapropiado de los mismos. Por ejemplo, los artistas aborígenes y de
Torres Strait Islander, en Australia, han obtenido una marca de certificación
nacional.[230] Como cualquier otra marca, esta marca de
certificación o etiqueta de autenticidad tiene como objetivo promover la
comercialización del arte y de los productos culturales de estos artistas, así
como impedir la venta de productos que intenten engañar a los consumidores
alegando falsamente una procedencia de los aborígenes australianos.
En estudios recientes acerca de la protección
existente de los conocimientos tradicionales y el folclore, varios países han
proporcionado ejemplos adicionales de cómo se han utilizado las herramientas de
PI para promover y proteger los conocimientos tradicionales y el folclore.[231] Algunos de estos ejemplos son: el uso de los
derechos de autor en Canadá para proteger las creaciones basadas en la
tradición, incluidas las máscaras, los tótems y las grabaciones sonoras de los
artistas aborígenes; la utilización de dibujos y modelos industriales para
proteger el aspecto externo de artículos como tocados y alfombras en Kazajstán;
y el uso de indicaciones geográficas para proteger productos tradicionales como
las bebidas alcohólicas, las salsas y los tés en Venezuela y Vietnam.
La capacidad de prolongar indefinidamente la duración
de las marcas y la posibilidad de poseer colectivamente dichos derechos nos
lleva a pensar que podrían ser especialmente idóneas para la protección de los
conocimientos tradicionales. Éste es el
caso también de las indicaciones geográficas, las cuales pueden utilizarse para
proteger los productos o artesanías tradicionales si las características
específicas de dichos productos son atribuibles a un origen geográfico
concreto. Sin embargo, las marcas y las
indicaciones geográficas únicamente pueden impedir el uso de las marcas e
indicaciones protegidas; no pueden, por sí mismas, proteger los conocimientos o
las tecnologías que abarcan esos conocimientos.
Otros derechos de PI, especialmente aquéllos que
requieren alguna forma de invención novedosa o que tienen períodos de
protección bastante limitados, no parecen ser tan apropiados para la protección
de los conocimientos tradicionales. A
pesar de ello, se deduce claramente de éstos y otros estudios que los DPI
existentes pueden desempeñar un papel en la protección de los conocimientos
tradicionales. Si ese papel será
importante, eso es algo que aún está por demostrarse. Las experiencias en otros ámbitos indican que
el impacto puede no ser muy grande, debido sobre todo a lo caro que resulta
obtener y hacer cumplir esos derechos.
Si a la mayoría de las pequeñas empresas en los países desarrollados el
sistema de propiedad intelectual, y en particular el sistema de patentes, les
parece poco atractivo,[232]
parece poco probable que las comunidades locales de los países en desarrollo, o
los individuos dentro de esas comunidades, vayan a obtener grandes beneficios
del mismo.
La
protección sui generis de los
conocimientos tradicionales
Algunos países ya han decidido que el sistema de
propiedad intelectual existente no puede, por sí solo, proteger los
conocimientos tradicionales. Varios de
estos países han implementado o están implementando en este momento sistemas sui generis de protección.[233]
Filipinas ya ha promulgado legislación y está
estudiando disposiciones adicionales[234]
para otorgar a las comunidades indígenas derechos sobre sus conocimientos
tradicionales. Estos derechos incluyen
el control del acceso a sus tierras ancestrales, a los recursos biológicos y
genéticos y a los conocimientos indígenas relacionados con dichos
recursos. El acceso que puedan tener
otras partes se basará en la obtención de un consentimiento fundamentado previo
(CFP) de la comunidad, de conformidad con las leyes consuetudinarias. Cualquier beneficio que se derive de los
recursos genéticos o de los conocimientos asociados se distribuirá
equitativamente. Sin embargo, esta
legislación intentará preservar el libre intercambio de la diversidad biológica
entre las comunidades locales. La
legislación también intentará garantizar que las comunidades indígenas pueden
participar en todos los niveles del proceso de toma de decisiones.
Aunque el objetivo primario de este tipo de
legislación es reconocer, proteger y promover los derechos de las comunidades y
los pueblos indígenas, incluidos aquéllos relacionados con los recursos
biológicos y los conocimientos tradicionales conexos, también tiene en cuenta
la posible explotación de estos recursos.
Las leyes de Guatemala intentan conservar y promover el uso más amplio
de sus conocimientos tradicionales al englobar las expresiones de la cultura
nacional (entre las que figuran, por ejemplo, los conocimientos de medicina y
la música) bajo la protección del estado.[235] Estas expresiones, según la ley, no pueden
venderse o estar sujetas a ningún tipo de remuneración. Por tanto, se están desarrollando en la
actualidad diferentes tipos de modelos a escala nacional que tratan de adaptar
la legislación y las prácticas a las necesidades locales.
Una cuestión trascendental es hasta qué punto
cualquier forma de protección reconoce las leyes consuetudinarias que conforman
el marco en el que han evolucionado estos conocimientos. Países como Bangladesh y organizaciones como
la Organización de la Unidad Africana (OUA)[236]
están estudiando legislación sui generis
por la que se establecen derechos, basados en la comunidad, sobre los recursos
biológicos y los conocimientos tradicionales conexos y que intentan dar un
mayor reconocimiento a las prácticas culturales y consuetudinarias de las
comunidades. El sistema sui generis de protección en Filipinas
también tiene en cuenta las leyes consuetudinarias.
El Tribunal Federal
Australiano ha estudiado la aplicabilidad de las leyes y prácticas
consuetudinarias de los aborígenes en un caso de contravención del derecho de
autor. Aunque el Tribunal decretó que no
era capaz de “reconocer la contravención de los derechos de propiedad de los
poseedores tradicionales establecidos en las leyes de los aborígenes sobre las
historias e imágenes oníricas que se utilizan en las obras de arte de los
demandantes,” sí tuvo en cuenta el daño sufrido por los artistas aborígenes en
su entorno cultural a la hora de considerar una indemnización.[237] Aunque estas decisiones otorgan algún grado
de reconocimiento a las leyes consuetudinarias, obviamente no llegan tan lejos
como algunos desearían. En nuestras
consultas sobre este tema varias personas solicitaron un mayor reconocimiento
de las leyes consuetudinarias.[238]
El reconocimiento de
las leyes consuetudinarias, ya sea que estén relacionadas directamente con los
conocimientos tradicionales o no, plantea cuestiones que van más allá del
ámbito de este informe. A pesar de ello,
creemos que se debería respetar las leyes consuetudinarias relativas a los
conocimientos tradicionales y, de ser posible, intentar que obtuviera un
reconocimiento más amplio. También se
debería prestar apoyo a las actividades adicionales para cumplir estos
objetivos, como por ejemplo las que han sido comisionadas recientemente en la
6ª Conferencia de las Partes Contratantes del CDB.[239]
Todavía queda por ver si estos sistemas nacionales, a
medida que evolucionan, tendrán suficientes características en común para
permitir el desarrollo de un sistema internacional sui generis. Somos
conscientes de que existe una presión continua para la creación de un sistema
internacional sui generis, tal y como
ha sido articulado recientemente por el Grupo G15 de países en desarrollo.[240]
Ante una gama tan
amplia de materiales que deben ser protegidos y razones tan diversas para su
“protección”, es posible que un sistema sui
generis único y omnicomprensivo para la protección de los conocimientos
tradicionales resulte demasiado específico y carezca de la flexibilidad
necesaria para ajustarse a las necesidades locales.
Como ya hemos comentado anteriormente, la capacidad de
proteger, promover y explotar los conocimientos tradicionales no depende
necesariamente de la existencia de derechos de PI. Por ejemplo, el conseguir reunir a innovadores
y empresarios locales puede ser mucho más importante. Con independencia de las medidas que se
adopten o las herramientas que se utilicen, es probable que la explotación
potencie el perfil público de los conocimientos tradicionales y la innovación
local dentro de las comunidades y fomente una mayor participación de los
miembros más jóvenes de la comunidad.
Ello ocurrirá con mayor probabilidad si se generan beneficios económicos
tangibles. No obstante, es importante
recordar que no a todos los poseedores de conocimientos tradicionales les
gustaría ver sus conocimientos explotados de esta forma. Un participante de uno de nuestros talleres
de expertos, un indio quechua de Perú, resaltó este aspecto. Según explicó, para muchas comunidades
locales, el concepto de riqueza es completamente diferente al del mundo
occidental. Para esas comunidades, lo
esencial es poder garantizar que se conservan y respetan sus conocimientos
tradicionales y las leyes consuetudinarias que los rigen, más que la obtención
de compensaciones económicas. También
señaló que probablemente existían unas expectativas poco realistas entre los
poseedores de conocimientos tradicionales sobre el posible valor económico de
sus conocimientos. Estas expectativas
tenían su origen, por supuesto, en casos tan famosos como el ejemplo del cactus
Hoodia (Recuadro 4.2).
La apropiación
indebida de los conocimientos tradicionales
La naturaleza de los conocimientos tradicionales hace
que éstos se transmitan de forma oral más que por escrito. Ello plantea problemas específicos cuando
otras personas no autorizadas por el poseedor de esos conocimientos intentan
obtener DPI sobre ellos. En ausencia de
cualquier registro escrito accesible, un examinador de patentes de otro país no
puede acceder a la documentación que podría cuestionar las condiciones de
novedad o inventiva de una solicitud basada en conocimientos
tradicionales. La única opción para la
parte perjudicada, ya se trate de los poseedores de los conocimientos o de
alguien que les represente, es cuestionar la patente durante el proceso de
concesión o con posterioridad al mismo, cuando las leyes nacionales así lo
permitan. Por ejemplo, ésta es la forma
en que actuó el gobierno indio para conseguir anular las patentes sobre el
arroz Basmati (véase el Recuadro 4.5) y la cúrcuma en Estados Unidos.
La existencia de procedimientos administrativos o
cuasi-judiciales de oposición a patentes y de procedimientos de re-examen ha
facilitado la tarea de revocación de estas patentes. En ausencia de dichos procedimientos, hubiera
sido necesario iniciar diligencias ante el tribunal pertinente, con los costos
inherentes de tiempo y dinero que ello conllevaría. Incluso contando con esos procedimientos, es
sumamente difícil y costoso para los países en desarrollo vigilar e impugnar
los DPI que se expiden en todo el mundo.
Más adelante, en este mismo capítulo, recomendamos un método diferente
para ayudar a los países a efectuar un seguimiento de las patentes otorgadas
sobre invenciones que, o bien se componen de material biológico adquirido y
conocimientos conexos, o han sido desarrolladas a partir de los mismos.
Se debería impedir
la concesión de patentes sobre conocimientos tradicionales que ya son de
dominio público. Lo malo es que los
conocimientos no suelen estar documentados, o cuando lo están, no es probable
que un examinador de patentes pueda acceder a los mismos. En concreto, es muy poco probable que el tipo
de información al que pueden acceder las oficinas de patentes cuando evalúan
los factores de novedad e inventiva incluya información sobre conocimientos
tradicionales. Para abordar este
problema, la OMPI y una serie de países en desarrollo, encabezados por la India
y China, están intentando crear bibliotecas digitales de conocimientos tradicionales
(véase el Recuadro 4.3). Estas
bibliotecas digitales no sólo catalogarán por escrito la gran cantidad de
conocimientos tradicionales que ya son de dominio público, sino que lo harán
teniendo en cuenta los estándares de clasificación internacional (el sistema de
Clasificación Internacional de Patentes (IPC) de la OMPI), de forma que los
examinadores de patentes podrán acceder a estos datos fácilmente.
Recuadro 4.3 La biblioteca digital de conocimientos tradicionales
(TKDL): una perspectiva india
En
1999, tras la recusación india con éxito – aunque costosa – de las patentes
sobre la cúrcuma y el arroz Basmati concedidas por la USPTO, se acordó que el
Instituto Nacional de Comunicación Científica de la India (NISCOM) y el
Departamento de Sistemas Indios de Medicina y Homeopatía (ISMH) colaborarían en
la creación de una biblioteca digital
de conocimientos tradicionales (TKDL, “Traditional Knowledge Digital Library”).
El
proyecto TKDL centra su atención inicialmente en Ayurveda (un sistema
tradicional indio de medicina) y se propone documentar los conocimientos
disponibles en el dominio público (la bibliografía existente sobre Ayurveda) en
un formato digitalizado. Se introducirá
información sobre unos 35.000 slokas (en verso y en prosa) y formulaciones
en una base de datos, y se prevé que el sitio web posea aproximadamente unas
140.000 páginas sobre Ayurveda. Los
datos estarán disponibles en diversos idiomas (inglés, español, alemán,
francés, japonés e hindi).
La
Clasificación de Recursos de Conocimientos Tradicionales (TKRC, “Traditional
Knowledge Resource Classification”) constituye un sistema innovador de
clasificación estructurada que tiene como objetivo facilitar la clasificación,
difusión y recuperación sistemáticas de la información recogida en las
bibliotecas digitales de conocimientos tradicionales. La TKRC se basa en el sistema de
Clasificación Internacional de Patentes (CIP), por el que se cataloga la
información por secciones, clases, subclases, grupos y subgrupos para facilitar
su uso por parte de los examinadores internacionales de patentes. Este sistema proporciona una mayor definición
de la información sobre los conocimientos tradicionales al dividir un grupo del
CIP (por ejemplo, AK61K35/78, relacionado con las plantas medicinales) en unos
5.000 subgrupos.
La
TKDL conferirá legitimidad a los conocimientos tradicionales existentes. Al hacer que la recuperación de la
información relativa a los conocimientos tradicionales por parte de los
examinadores de patentes sea una tarea fácil, se espera evitar la concesión de
patentes que reivindican conocimientos que ya son de dominio público (como
ocurrió en los casos mencionados de la cúrcuma y el neem).
En
la OMPI también se están realizando actividades sobre este tipo de
bibliotecas. Un Grupo de Trabajo
especializado en el que figuran representantes de China, la India, la USPTO y
la OEP, está estudiando en la actualidad la forma de integrar estas bibliotecas
en las herramientas de búsqueda que utilizan las oficinas de patentes.
La OMPI está
examinando la información disponible en Internet sobre los conocimientos
tradicionales. Las conclusiones
iniciales de la OMPI indican que la cantidad de información sobre este tema es
sustancial y aumenta día a día. Sin
embargo, gran parte de la misma no tiene un formato adecuado para la
realización de búsquedas o para ser utilizada por los examinadores de patentes.[241]
Una mayor
documentación de los conocimientos tradicionales puede servir no sólo para
impedir la concesión de patentes injustificadas sino también para una finalidad
mucho más importante: contribuir a la conservación, promoción y posible
explotación de los conocimientos tradicionales.
Por lo que se refiere a esta cuestión, resulta crucial que el proceso de
documentación no provoque perjuicios a posibles DPI en el material que se está
documentando. La Fundación Nacional para
la Innovación de la India constituye un ejemplo de cómo intentar abordar estos
problemas.[242] Un tema preocupante que ha sido planteado por
la OMPI y por diferentes países en desarrollo, con respecto a muchas de las
bases de datos descubiertas por la OMPI, es el de si esta información ha sido
recopilada con el consentimiento fundamentado previo de los poseedores de los
conocimientos. Durante debates
celebrados en la OMPI sobre la documentación de los conocimientos
tradicionales,[243]
se percibieron diferencias de opinión entre los países en desarrollo sobre el
tipo de datos que podía o debía ser incluido en cualquier base de datos. Algunos países, por ejemplo, argumentaban que
esas bases de datos únicamente son apropiadas para la información que ya se
encuentra disponible públicamente de forma codificada. Otros, por el contrario, indicaron que los
conocimientos tradicionales que no habían sido codificados también podían ser incluidos.
Las bibliotecas
digitales de conocimientos tradicionales deberían, tan pronto como resulte
práctico, ser incorporadas a las listas de documentación para búsqueda mínima
de las oficinas de patentes, garantizando así que se tienen en cuenta los datos
contenidos en las mismas durante el procesamiento de las solicitudes de
patentes. Los poseedores de
conocimientos tradicionales deberían desempeñar un papel crucial a la hora de
decidir si estos conocimientos se incluirán en alguna base de datos, y también
deberían beneficiarse de la explotación comercial de esa información.
La medicina tradicional es un área que tiene el
potencial de estar bastante bien documentada. Por ejemplo, en la República
Democrática Popular de Laos, el gobierno ha creado un Centro de Recursos de la
Medicina Tradicional que está colaborando con los sanadores locales,
documentando los detalles de todas las medicinas tradicionales con el fin de
poder compartir las diferentes prácticas dentro de Laos. Este Centro también colabora con el Grupo
Internacional de Cooperación para la Biodiversidad (ICBG, “Co-operative
Biodiversity Group”) en actividades de descubrimiento de futuros productos
medicinales. La totalidad de los
beneficios, ganancias o regalías obtenidos de las plantas y los conocimientos
recuperados durante esa colaboración serán compartidos con todas las
comunidades que participan en el proyecto.[244]
Está claro que los DPI pueden desempeñar un papel
importante en la explotación de productos basados en las medicinas tradicionales. Sin embargo, el objetivo primario debe ser
promover la aplicación de estos conocimientos para mejorar la salud humana, más
que para generar ingresos. De hecho,
sería lamentable que el objetivo de la distribución de los beneficios derivados
de la comercialización tuviera como consecuencia únicamente que unos pocos
acumularan riquezas a costa de restringir el acceso a las medicinas esenciales
para los pobres. La Estrategia de la OMS
sobre medicina tradicional 2002-2005 resalta con claridad el objetivo de salud
pública.[245] Deberían compartirse libremente las lecciones
extraídas de estas actividades y de otras iniciativas similares, y se debería
proporcionar asistencia técnica para ayudar a otros países en la gestión de
iniciativas relacionadas con actividades de documentación.
No obstante, es necesario reconocer que se continuará
careciendo de documentación sobre una gran parte de los conocimientos
tradicionales. Por consiguiente,
continúa siendo necesaria la protección del concepto de novedad absoluta, en
virtud de la cual cualquier divulgación (incluidas aquéllas que se realicen a
través del uso) en cualquier parte del mundo es suficiente para destruir la
condición de novedad de una invención.
Sin esta protección, sería posible continuar otorgando patentes sobre
conocimientos tradicionales que ya son de dominio público, pero que no han sido
divulgados por escrito. Algunos países
no consideran el uso fuera de su país como “estado de la técnica”.
Los países que
incluyen únicamente el uso doméstico en su definición de estado de la técnica
deberían otorgar un tratamiento igual a los usuarios de los conocimientos en
otros países. Asimismo, se debería tener
en cuenta la naturaleza no escrita de gran parte de los conocimientos
tradicionales en cualquier intento de modificar el sistema de patentes a nivel
internacional.
Para algunas comunidades, la concesión de DPI (por
ejemplo, patentes) sobre sus conocimientos puede llegar a resultar muy
ofensiva. Aunque existen disposiciones
en la mayoría de los países para impedir la concesión de DPI por razones
morales, es discutible si las oficinas de propiedad intelectual podrán
aplicarlas con respecto a pequeñas comunidades indígenas. Por ejemplo, en Nueva Zelandia se han podido
aducir, desde hace algún tiempo, argumentos morales para el rechazo de
solicitudes de marcas, pero en la actualidad se ha decidido que es necesario
definir de forma más clara el alcance de esta disposición. La enmienda que se está estudiando impediría
el registro de una marca cuando, por motivos razonables, el uso o el registro
de dicha marca pudiera ofender a una sección significativa de la comunidad,
incluidos los maoríes.[246] Medidas
como ésta, junto con el mayor uso de bases de datos de conocimientos
tradicionales que ya se encuentran en el dominio público y en las que se pueden
realizar operaciones de búsqueda, deberían contribuir a evitar la expedición de
derechos de PI sobre material que no es novedoso, es obvio o podría resultar
ofensivo.
Sin embargo, como hemos observado, existe un segundo
grupo de patentes y de otros DPI que causan inquietud. Se trata de derechos que cumplen, en esencia,
los criterios habituales de patentabilidad o protección pero que:
·
están basados en material obtenido ilegalmente o
sin el consentimiento del poseedor de dicho material, o incluyen este tipo de
material;
·
no reconocen plenamente la contribución
realizada por otros a la invención, ya sea en lo que respecta a la propiedad de
los derechos o a la distribución de los beneficios que puedan derivarse de la
comercialización de la invención patentada.
Estas inquietudes no afectan únicamente a las patentes
relacionadas con los conocimientos tradicionales aunque, si nos atenemos al
CDB, las patentes más conflictivas en este ámbito serán probablemente las relacionadas
con los recursos biológicos y/o los conocimientos tradicionales asociados con
dichos recursos. En el caso del cactus
Hoodia, la preocupación principal no era si se deberían haber concedido esas
patentes, sino si el pueblo San recibiría una parte justa de los beneficios
obtenidos de la comercialización. Más
adelante abordaremos diferentes formas de proporcionar un equilibrio más
equitativo en este tipo de casos.
Como hemos visto, una de las cuestiones principales en
el debate sobre los conocimientos tradicionales es la relación entre, por una
parte, la protección de la propiedad intelectual y, por la otra, la posesión y
los derechos relativos a los conocimientos sobre los que se basa ese derecho de
propiedad intelectual. En este contexto,
también analizaremos las diferentes formas de promover los objetivos que
establece el CDB con respecto a la distribución de beneficios y el
consentimiento fundamentado previo.
Puesto que la comunidad internacional, con algunas excepciones
destacadas, ha ratificado tanto el ADPIC como el CDB, existe la obligación de
garantizar que éstos se respaldan mutuamente y no se contradicen.
Este Convenio, acordado en 1992, tiene como meta
promover la conservación de la diversidad biológica y la participación justa y
equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos
genéticos.[247] En el Convenio se reafirman los derechos
soberanos de las naciones sobre sus recursos nacionales, así como su derecho a
determinar el acceso a los mismos de conformidad con su legislación
nacional. De esta forma se espera
facilitar el uso sostenible de estos recursos, promoviendo el acceso y el uso
común. También declara que el acceso a
los recursos genéticos debería basarse en el consentimiento fundamentado previo
y en términos acordados mutuamente que proporcionen una distribución justa y
equitativa de los resultados de las actividades de I + D y de los beneficios provenientes
de su comercialización y utilización.[248] También recomienda la distribución justa y
equitativa de los beneficios que se deriven del uso de los conocimientos
tradicionales.[249]
Con respecto a la
propiedad intelectual, el CDB afirma que el acceso [a los recursos genéticos] y
su transferencia debería ser coherente con la “protección adecuada y eficaz de
los derechos de propiedad intelectual”.
Los gobiernos deberían poner en práctica políticas para garantizar que,
especialmente en los países en desarrollo, el acceso a los recursos genéticos
se realiza de acuerdo con términos acordados mutuamente. El Convenio advierte que las patentes y otros
DPI pueden influir en la aplicación del Convenio, y que los gobiernos deberían
cooperar, de conformidad con la legislación nacional y el derecho
internacional, para velar por que esos derechos apoyen y no se opongan a los
objetivos del CDB.[250]
El órgano de
gobierno del CDB ha acordado directrices sobre el acceso y la distribución de
beneficios para que sirvan de guía a los países cuando éstos elaboren sus
legislaciones nacionales.[251] Sin embargo, los países se enfrentan a
decisiones difíciles, tanto de carácter práctico como teórico, a la hora de
llevar a cabo la distribución de beneficios.
En primer lugar, los recursos en cuestión a menudo no son “propiedad” de
nadie en particular, sino que son el patrimonio de una o más comunidades, las
cuales pueden no estar necesariamente unidas o vivir en un único país. En segundo lugar, aunque se pueden ubicar
algunos recursos genéticos en áreas y hábitats muy específicos, en otros casos
están integrados por componentes de muchos países, por lo que los acuerdos para
la distribución de beneficios no podrán aplicarse en la práctica. En tercer lugar, debido a la diversidad de las
circunstancias nacionales, o incluso a las diferentes circunstancias
culturales, económicas e institucionales dentro de las propias naciones,
resulta muy difícil elaborar legislaciones y prácticas que engloben esa
diversidad y al mismo tiempo faciliten la ejecución de esas medidas. De hecho, nos deberíamos esforzar para
garantizar que la legislación y las prácticas que tienen como objetivo la
entrada en vigor del CDB no restringen o desaconsejan el uso legítimo de los
recursos genéticos, ya sea para fines de comercialización o de investigación
científica. Existe evidencia que indica
que el aumento de restricciones en algunos países ha obstaculizado el acceso de
los biólogos al estudio de los recursos genéticos.[252]
Aunque somos
conscientes de estas dificultades, deseamos prestar atención especialmente a
las modificaciones que se deben realizar en los estándares de propiedad
intelectual de los países desarrollados y en desarrollo para prestar apoyo a
los mecanismos de acceso y distribución de beneficios. Muchos argumentan que, puesto que el ADPIC no
menciona al CDB y viceversa, no existe la posibilidad de conflicto entre los
dos acuerdos. También afirman que el
ADPIC apoya al CDB porque de la expedición de patentes se deriva con frecuencia
la comercialización, la cual a su vez genera los beneficios que son un
requisito previo para cualquier acuerdo de distribución de beneficios. Otros han intentado refutar este argumento
señalando que, puesto que el ADPIC permite la expedición de patentes basadas en
el uso de los recursos genéticos (siempre y cuando cumplan con los criterios de
patentabilidad), no favorece los objetivos del CDB porque los criterios de
patentabilidad no incluyen el consentimiento fundamentado previo o los términos
acordados mutuamente para la distribución de beneficios. Aunque el CDB confirma la soberanía nacional
sobre los recursos genéticos, no hay nada en el ADPIC que respalde estos
objetivos del CDB. Las empresas
extranjeras pueden obtener derechos privados que se deriven de los recursos
nacionales, pero el ADPIC no menciona en absoluto las obligaciones estipuladas
en el CDB.
Con todo, incluso
aquellas partes – procedentes principalmente del ámbito industrial – que
argumentan que no existe conflicto alguno entre el CDB y el ADPIC apoyan en
general los principios fundamentales del CDB.
En particular, puesto que el CDB afirma que las naciones tienen
soberanía sobre sus recursos naturales, aquellas industrias que están
interesadas en utilizar los recursos genéticos necesitan garantizar que sus
actividades exploratorias se basan en el consentimiento fundamentado previo y
en acuerdos sobre la distribución de beneficios. Si hacen caso omiso de estos principios,
cualquier tipo de acceso a estos recursos puede carecer de legitimidad.
Dadas las
dificultades obvias a las que se enfrentan los países en desarrollo para
formular y hacer cumplir la legislación sobre el acceso y la distribución de
beneficios, creemos que los países desarrollados y en desarrollo deberían
realizar un mayor esfuerzo para garantizar que sus sistemas de PI contribuyen a
promover los objetivos del CDB y los intereses comunes fundamentales que
deberían existir entre los proveedores de recursos genéticos (ubicados
principalmente en los países en desarrollo) y los usuarios (ubicados
principalmente en los países desarrollados).
Se ha propuesto que
los solicitantes de derechos de PI que consisten en recursos genéticos, o que
se desarrollan a partir de los mismos, deberían identificar la fuente de estos
recursos y presentar pruebas de que fueron adquiridos con el consentimiento
fundamentado previo del país de origen.
En el Recuadro 4.4 se mencionan algunos ejemplos de países que han
introducido estos requisitos en su legislación.
La naturaleza
territorial de las patentes hace que los requisitos mencionados anteriormente
sean aplicables únicamente a las patentes expedidas en esos países o
regiones. Por ejemplo, no son aplicables
a las patentes expedidas en Estados Unidos o Japón. Algunos argumentan que por esta razón se
debería intentar encontrar una solución más internacional a este problema.
También se afirma
que si se estableciera un requisito en todas las leyes sobre patentes, bajo el
cual el solicitante de la patente hubiera de revelar el origen de los recursos
genéticos y presentar pruebas fehacientes de que ha obtenido un consentimiento
fundamentado previo, se incrementaría el grado de transparencia y, al
proporcionar esa información, se contribuiría a hacer cumplir los acuerdos
sobre acceso y distribución de beneficios.
También podría servir para sacar a la luz casos parecidos al del cactus
Hoodia.
India: La Sección 10
(contenidos de la especificación) de la Ley de Patentes de 1970, tras las
enmiendas incorporadas por la Ley de Patentes (Segunda Enmienda, de 2002),
estipula que el solicitante debe divulgar la fuente y el origen geográfico de
cualquier material biológico depositado en lugar de una descripción. La Sección 25 (oposición a la concesión de
patente), tras las enmiendas, permite presentar una oposición a la concesión de
una patente basándose en que “la especificación completa no divulga, o menciona
incorrectamente, la fuente u origen geográfico del material biológico utilizado
para la invención".
Las comunidades andinas: La
Decisión Andina 486 estipula en su Artículo 26 que las solicitudes de patentes
deberán presentarse en la oficina nacional competente e incluir:
h)
la copia del contrato de acceso, cuando los productos o procedimientos cuya
patente se solicita han sido obtenidos o desarrollados a partir de recursos
genéticos o de productos que provienen de uno de los países miembros;
i)
cuando corresponda, la copia del documento que acredite la licencia o
autorización de uso de los conocimientos tradicionales de las comunidades
indígenas, afroamericanas o locales de los países miembros, cuando los productos
o procedimientos cuya protección se solicita han sido obtenidos o desarrollados
a partir de los conocimientos provenientes de cualquiera de los países
miembros, de acuerdo con lo establecido en la Decisión 391 y sus modificaciones
y reglamentaciones vigentes;
Costa Rica: La Ley de Biodiversidad nº 7788,
Artículo 80 (Consulta previa obligada), afirma que “Tanto la Oficina Nacional
de Semillas como los Registros de Propiedad Intelectual y de Propiedad
Industrial deberán consultar obligatoriamente a la Oficina Técnica de la
Comisión [para la Gestión de la Biodiversidad] antes de otorgar protección de
propiedad intelectual o industrial a las innovaciones que involucren elementos
de la biodiversidad. Siempre aportarán
el certificado de origen emitido por la Oficina Técnica de la Comisión y el
consentimiento previo. La oposición
fundada de la Oficina Técnica impedirá registrar la patente o protección de la
innovación.”
No proporcionar la información necesaria en alguno de
los casos mencionados anteriormente podría tener como consecuencia la anulación
de la solicitud o revocación de la patente.
Europa: El párrafo 27 del
preámbulo de la Directiva 98/44 relativo a la protección jurídica de las
invenciones biotecnológicas estipula que la solicitud de patente debería,
cuando sea apropiado, incluir información sobre el lugar geográfico de origen
del material biológico, si éste es conocido.
Este procedimiento es totalmente voluntario, puesto que se lleva a cabo
sin perjuicio del examen de las solicitudes de patente y de la validez de los
derechos que se deriven de las patentes expedidas.
Aquéllos que se
oponen a estas medidas argumentan que intentar evitar el acceso ilegal o el uso
no autorizado a través de leyes sobre patentes no resuelve los problemas de los
casos no relacionados con patentes. Por
otra parte, la introducción de este requisito sólo con respecto a los recursos
genéticos y a los conocimientos conexos sería discriminatoria contra otros
casos en los que se han obtenido patentes como resultado de actividades
ilegales o no autorizadas. También se
argumenta que ello llevaría a una mayor incertidumbre legal y crearía “graves
dificultades en la práctica”, puesto que “a menudo no está claro el origen de
una muestra biológica.”[253] Incluso si se conoce la fuente inmediata del
material, ésta puede no ser la fuente original, especialmente cuando el
material se obtiene, como es muy frecuente, de colecciones ex situ que
se han recopilado a lo largo de muchos años.
Resulta difícil
juzgar si esa incertidumbre es real.
Cuando una empresa está interesada en un recurso genético específico,
parece lógico que esa empresa desee descubrir el máximo de información posible
sobre esos materiales para comprobar su posible utilidad (por ejemplo, cómo son
utilizados por la población local). En
esos casos es probable que se conozca el origen geográfico del recurso. En otros casos puede ser más difícil
establecer el origen geográfico preciso de una muestra individual. Sin embargo, parece poco probable,
especialmente para las muestras obtenidas desde 1992, que no se disponga de
alguna información sobre la fuente geográfica de una muestra específica. De acuerdo con los términos del CDB, todos
los beneficios deben compartirse con el país que proporcione el recurso, con
independencia de si el origen del recurso es ese país o no.[254] El ITPGRFA, como hemos visto anteriormente,
proporciona un mecanismo diferente para los recursos fitogenéticos de origen
diverso.
Uno de los objetivos manifiestos que se
persiguen al exigir la divulgación del origen y el consentimiento fundamentado
previo es fomentar el cumplimiento de los principios de acceso y distribución
de beneficios del CDB. No obstante,
también existen otros mecanismos e incentivos que pueden contribuir a la
consecución de ese objetivo. No obtener
una autorización para usar el material o acceder al mismo puede tener como
consecuencia, por ejemplo, una acción judicial por motivos de apropiación
indebida o incumplimiento de contrato.
Con todo, intentar obtener indemnizaciones por esta vía resulta muy
costoso en tiempo y dinero, y es un método que muchos propietarios de
conocimientos tradicionales sólo pueden utilizar de forma limitada. El estigma de ser tachado de “biopirata”
también puede ser un incentivo para que las organizaciones garanticen la
integridad moral de sus actividades. Se
podría denegar el acceso futuro al material a los infractores conocidos del
CDB. Ya se ha estudiado este tipo de sanción
en Bangladesh.[255] Los proveedores de material pueden realizar
acuerdos colectivos a fin de suministrar únicamente a las organizaciones que
estén dispuestas a divulgar en cualquier solicitud de patente que podrían
presentar todos los detalles de cualquier contrato de acceso. Las empresas y organizaciones que utilizan o
suministran material biológico o conocimientos tradicionales ya han adoptado, o
están en vías de adoptar, códigos de conducta sobre las actividades
relacionadas con el CDB.[256]
A pesar de todo ello, creemos que es
importante reconocer la trascendencia del CDB, aun cuando sólo unos pocos
países hayan promulgado legislación específica sobre el acceso y la
distribución de beneficios. Hemos
llegado a la conclusión de que cuando un país crea un marco jurídico claro que
rige el acceso al material biológico y/o a los conocimientos tradicionales,
ello le permitirá tomar medidas apropiadas si se otorgan DPI sobre material o
conocimientos procedentes de ese país y adquiridos ilegalmente.
De hecho, incluso iríamos más lejos en nuestro apoyo a
los objetivos del CDB, ya que opinamos que ninguna persona debería poder
beneficiarse de derechos de PI que consisten o se basan en recursos genéticos o
conocimientos conexos obtenidos de forma ilegal o utilizados sin
autorización. Las organizaciones que
estudian esta cuestión en la actualidad deberían examinar las medidas que se
pueden tomar, dentro del marco internacional existente, para cumplir este
objetivo. Recomendamos que, además de
rechazar solicitudes o invalidar derechos, se debería también tener en cuenta
la posibilidad de declarar esos DPI no ejecutables.[257] Esta sanción ya está disponible en Estados
Unidos bajo las doctrinas de “manos sucias” y conducta no equitativa, en virtud
de las cuales un tribunal se negará a hacer cumplir una patente hasta que el
poseedor de la patente se haya “lavado las manos” o reparado cualquier fraude o
conducta no equitativa. Al interpretar
estas doctrinas los tribunales han indicado que lo primordial es garantizar que
las patentes se derivan de “antecedentes libres de fraude o de otra conducta no
equitativa”.[258] La Corte Suprema de los Estados Unidos ha
señalado que:
“Un tribunal de equidad actúa únicamente siguiendo los dictados de la
conciencia; y si la conducta del demandante resulta ofensiva a los dictados de
la justicia natural, cualesquiera sean los derechos que posea, y cualquiera sea
el uso que hace de los mismos en un tribunal de justicia, se considerará que no
podrá obtener reparaciones ante un tribunal de equidad”.[259]
El principio de
equidad dispone que una persona no debería poder beneficiarse de un derecho de
PI basado en una adquisición de recursos genéticos o conocimientos conexos que
contravenga la legislación que rige el acceso a este material. En dichos casos debería corresponder al
custodio de dichos conocimientos la prueba de que el titular de PI ha actuado
incorrectamente. Sin embargo, para poder
actuar es necesario tener conocimiento previo de la actuación incorrecta. Para ayudar en este tema, creemos que es
necesario un requisito de divulgación del tipo mencionado anteriormente.
Todos los países
deberían estipular en su legislación medidas para la inclusión obligatoria de
información en la solicitud de la patente sobre el origen geográfico de los
recursos genéticos de los que se deriva la invención. Este requisito debería estar sujeto a
excepciones razonables como, por ejemplo, aquellos casos en los que sea
realmente imposible identificar el origen geográfico del material. Se deberían aplicar sanciones (posiblemente
del tipo mencionado anteriormente) sólo en aquellos casos en los que se pueda
demostrar que el poseedor de la patente no ha revelado el origen conocido o ha
intentado engañar sobre ese origen. El
Consejo del ADPIC debería analizar este tema dentro del contexto del párrafo 19
de la Declaración Ministerial de Doha.
También se debería someter a consideración la creación de un sistema por
el que las oficinas de patentes que examinan solicitudes de patentes en las que
se identifica el origen geográfico de los recursos genéticos o los
conocimientos tradicionales transmiten esa información al país en cuestión o a
la OMPI. La OMPI puede actuar como un
depositario de la información relacionada con presuntos casos de
“biopiratería”. Gracias a estas medidas
se podrá realizar un seguimiento más detallado del uso y abuso de los recursos
genéticos.
LAS INDICACIONES GEOGRÁFICAS
Antecedentes
Al principio de este capítulo hemos considerado la
eficacia de las indicaciones geográficas en la protección de los conocimientos
tradicionales. Sin embargo, las
indicaciones geográficas tienen una aplicación mucho más amplia y para algunos
países constituyen una de las categorías más importantes de la propiedad
intelectual, como queda reflejado en el Acuerdo ADPIC.
Las negociaciones sobre la sección relativa a las
indicaciones geográficas en el ADPIC fueron de las más difíciles de este
acuerdo.[260] Ello se debió a las marcadas diferencias
existentes entre los principales defensores del ADPIC (Estados Unidos y la
UE). Además, como se ha confirmado en
los debates posteriores en el Consejo del ADPIC, también había diferencias
entre otros países desarrollados y entre los países en desarrollo. El texto final refleja estas divisiones y, al
encargar la realización de actividades adicionales, reconoce que no se pudo
llegar a un acuerdo en varias áreas importantes.
Como consecuencia, el texto actual del ADPIC
proporciona un estándar básico normalmente de protección y un estándar más estricto que se dirige específicamente a
los vinos y a las bebidas alcohólicas.
La inclusión de este estándar más estricto no se debe a las
características singulares de los vinos y las bebidas alcohólicas, sino que más
bien fue una avenencia a la que se llegó en las negociaciones. Este desequilibrio en el nivel de protección
ha llevado a que una serie de países, entre los que se encuentran la India,
Pakistán, Kenia, Mauricio y Sri Lanka, hayan solicitado una protección
adicional.[261] Otros países como Argentina, Chile y
Guatemala han argumentado que la ampliación de la protección adicional a otros
productos impondría unas cargas financieras y administrativas adicionales a
todos los miembros de la OMC que superarían con mucho cualquier posible
beneficio. Están convencidos de que
dichas cargas perjudicarían en gran medida a los países en desarrollo.
Al no existir una
valoración económica digna de confianza, es difícil evaluar los méritos
respectivos de estos dos argumentos.
Éstos reflejan, sin duda alguna, los diferentes intereses económicos de
los países desarrollados y los países en desarrollo. Unos pocos países, por ejemplo Egipto y
Paraguay, ya han indicado que la protección adicional de las indicaciones
geográficas para vinos y bebidas alcohólicas también será aplicable dentro de
su legislación nacional a otros productos.[262] Será interesante comprobar si una protección
adicional de gran alcance – que no cuenta con un reconocimiento internacional –
tiene como resultado más beneficios o más costos.
Además de proporcionar una mayor protección de las
indicaciones geográficas de vinos y bebidas alcohólicas, el ADPIC también
requiere que se lleven a cabo negociaciones en el Consejo del ADPIC para la
creación de un registro multilateral de las indicaciones geográficas relativas
a los vinos. La Conferencia Ministerial
de Doha amplió estas competencias para negociar la creación de un sistema que
incluyera las bebidas alcohólicas. No se
ha determinado con claridad el objetivo de este registro. Como se menciona más adelante, existen grupos
de países con diferentes puntos de vista.
Algunos desean utilizarlo como un registro internacional completo que
obligaría a todos los países miembros a proteger las indicaciones geográficas
que reúnan los requisitos para ser registradas.
Otros desean que se convierta en un sistema voluntario de registro y en
una fuente de información.
Hasta la fecha, se han presentado tres propuestas
diferentes de registro multilateral. La
UE desea un registro vigente en todos los países miembros de la OMC, con
independencia de que posean o no indicaciones geográficas incluidas en el
mismo.[263] Cualquier miembro de la OMC que desee
cuestionar la inclusión de una indicación geográfica en el registro debe
notificar al país en cuestión y entablar negociaciones para solventar ese
desacuerdo. La propuesta de Hungría
establece que cuando un miembro de la OMC ha recusado con éxito la inclusión de
una indicación geográfica por razones especificadas, esa indicación geográfica
no necesitará ser protegida por los miembros restantes de la OMC.[264] En estas dos propuestas, la inclusión de una
indicación geográfica en el registro constituiría una presunción de
elegibilidad para su protección por cualquier medio jurídico creado con el fin
de proteger las indicaciones geográficas en un estado miembro de la OMC.
Por otra parte, la propuesta conjunta de Estados
Unidos, Canadá, Chile y Japón establece un sistema de registro vinculante sólo
para aquéllos que deseen participar en el mismo.[265] Los miembros participantes harían uso del registro
cuando, por ejemplo, examinaran solicitudes de marcas que incluyeran una
indicación geográfica o consistieran en una indicación geográfica. Se instaría a los miembros no participantes
de la OMC a utilizar el registro de forma similar. Las negociaciones sobre este registro deberán
ser completadas, de acuerdo con la reciente Conferencia Ministerial en Doha de
la OMC, antes de la próxima Conferencia en México en 2003.
La Secretaría del Consejo del ADPIC ya ha empezado a
esclarecer la forma en que una serie de miembros de la OMC, incluidos algunos
países en desarrollo, han cumplido con las obligaciones del ADPIC.[266] La gran mayoría de los países sobre los que
se ha obtenido información ha establecido legislación específica acerca de las
indicaciones geográficas, aunque no está claro si esta legislación se deriva
directamente del Acuerdo ADPIC o ya existía para satisfacer, por ejemplo, los
compromisos bilaterales.
La carga
administrativa que conllevaría poner en vigor nuevas leyes en aquellos países
que todavía no cuentan con una protección no parece ser demasiado grande. Ello se debe a que el ADPIC no requiere en la
actualidad ningún sistema de registro nacional formal para las indicaciones
geográficas, y la carga y los costos que supone la observancia del cumplimiento
de estas obligaciones recaen, por tanto, en los propietarios de la indicación
geográfica, no en el gobierno. No
obstante, como se menciona más adelante, los gastos que acarrearía garantizar
la conformidad con los estándares de calidad y promover y hacer cumplir las
indicaciones geográficas en el extranjero podrían ser significativos.
A la hora de considerar las posiciones a adoptar
en los debates sobre el registro multilateral y la posible ampliación del
ámbito de protección, es importante que los países en desarrollo estudien
detenidamente los gastos y beneficios potenciales. De hecho, como hemos sugerido en otro
contexto, creemos que se deben realizar evaluaciones exhaustivas del impacto
económico antes de introducir nuevas obligaciones en materia de PI en los
países en desarrollo.
Resulta difícil calcular las consecuencias económicas
para un país en desarrollo. El principal
beneficio económico de las indicaciones geográficas sería su función de marca
de calidad, lo que desempeñaría un papel importante en la promoción de los
mercados de exportación y la generación de ingresos. Sin embargo, una mayor protección, en
especial cuando se aplica internacionalmente, puede afectar negativamente a las
empresas locales que explotan indicaciones geográficas susceptibles de ser
protegidas por otras partes. Por lo
tanto, los países que producen sustitutos de los artículos protegidos por las
indicaciones geográficas sufrirán pérdidas.
Una proliferación de las indicaciones geográficas tendría como
consecuencia la reducción de su valor individual.
También se ha sugerido que las indicaciones
geográficas pueden resultar especialmente atractivas para aquellos países en
desarrollo que podrían tener, o podrían alcanzar, una ventaja relativa en el
ámbito de los productos agrícolas y los alimentos procesados y bebidas.[267] Para estos países, obtener la protección de
una indicación geográfica en el extranjero y garantizar su cumplimiento puede
reportar ganancias económicas. Sin
embargo, los costos que suponen estas acciones, especialmente la observancia
del cumplimiento, podrían ser demasiado altos.
Además, con anterioridad a obtener la protección en el extranjero, es
necesario desarrollar y proteger la indicación geográfica en el país de
origen. Es posible que se necesiten
recursos para garantizar el desarrollo y el mantenimiento de la calidad, la
reputación y otras características del producto incluidas en la indicación
geográfica. También será necesario
esforzarse para garantizar que la indicación geográfica no se convierte en un
término genérico aceptado, el cual puede ser utilizado por todos sin problemas
(véase el Recuadro 4.5).
Desde nuestro punto de vista, no está nada claro si
estos países podrán obtener ganancias significativas con la aplicación de las
indicaciones geográficas. Por ejemplo,
en 1958 se firmó el Arreglo de Lisboa, un sistema internacional de protección
de las denominaciones de origen administrado por la OMPI.[268] Hasta la fecha, únicamente 20 países (siete
de los cuales son países desarrollados) han aceptado este acuerdo, y en 1998
existían 766 denominaciones de origen protegidas bajo el mismo, un 95% de las
cuales pertenecían a países europeos.
El
Basmati es una variedad de arroz procedente de las provincias Punjab de la
India y Pakistán. Este arroz se
caracteriza por un grano delgado, aromático y largo que se originó en esta
región y constituye uno de los cultivos para exportación más importantes para
ambos países. Las exportaciones anuales
de Basmati ascienden a unos 300 millones de dólares y representan el sustento
de miles de agricultores.
La
“batalla del Basmati” empezó en 1997, cuando a la empresa estadounidense de
cultivo de arroz RiceTec Inc. se le concedió una patente (US5663484),
relacionada con plantas y semillas, que le proporcionaba un monopolio sobre
diferentes variedades de arroz, incluidos algunos que tenían características
similares a las del Basmati. El gobierno
de la India, preocupado por las posibles repercusiones en sus exportaciones,
solicitó un re-examen de esta patente en el año 2000. El propietario de la patente, en respuesta a
esta petición, retiró una serie de solicitudes, entre las cuales figuraban
aquéllas que abarcaban las variedades del tipo Basmati. Más adelante, una vez que la USPTO manifestó
preocupación sobre el tema, se retiraron otras solicitudes. En la actualidad todavía existe una disputa,
no sobre la patente, sino sobre la utilización inapropiada del nombre
“Basmati”.
En
algunos países sólo se puede aplicar el término “Basmati” al grano de arroz
largo y aromático que se cultiva en la India y Pakistán. RiceTec también solicitó el registro de la
marca “Texmati” en el Reino Unido, alegando que “Basmati” era un término
genérico. Esta solicitud fue recusada
con éxito, y el Reino Unido ha establecido un código de práctica para la
comercialización del arroz. Arabia
Saudita (el mayor importador del mundo de arroz Basmati) posee una normativa
similar en relación con el etiquetado del arroz Basmati.
Este
código afirma que “la creencia generalizada entre los consumidores y en los
círculos comerciales y científicos [es] que la singularidad del auténtico arroz
Basmati sólo puede obtenerse en las regiones del norte de la India y en
Pakistán, debido a la combinación única y compleja de ambiente, suelo, clima y
métodos de cultivo, así como a las particularidades genéticas de las variedades
del Basmati.”
Sin
embargo, en 1988 la Federación de Arroz de Estados Unidos alegó que el término
“Basmati” es genérico y se refiere a una clase de arroz aromático. Un grupo de organizaciones de la sociedad
civil en Estados Unidos y en la India reaccionaron presentando una petición
para impedir que se pudiera hacer publicidad al arroz cultivado en Estados
Unidos con la palabra “Basmati.” El
Departamento de Agricultura y la Comisión Federal de Comercio de Estados Unidos
rechazaron esta petición en mayo de 2001.
Ninguna de estas dos organizaciones juzgaron que el etiquetado de arroz
con las palabras “Basmati cultivado en Estados Unidos” inducía a error y
consideraron que el término “Basmati” era genérico.
Este
problema no se limita únicamente a Estados Unidos; Australia, Egipto, Tailandia
y Francia también cultivan arroz del tipo Basmati y podrían seguir el ejemplo
de Estados Unidos y considerar oficialmente que “Basmati” es un término
genérico.
Es
posible proteger el nombre "Basmati" – y los mercados de exportación
de la India y Pakistán – si éste se registra como una indicación
geográfica. No obstante, la India y
Pakistán tendrán que explicar por qué no actuaron contra la adopción gradual
del rango genérico del Basmati durante los últimos 20 años. Por ejemplo, la India no presentó una
protesta formal cuando la Comisión de Comercio Federal de Estados Unidos
declaró que “Basmati” era un nombre genérico.
Aun teniendo en cuenta las conocidas debilidades del
Arreglo de Lisboa (como por ejemplo, la falta de una excepción apropiada para
las indicaciones geográficas que se hayan convertido en genéricas) que le
pueden hacer poco atractivo tanto para los países desarrollados como para los
países en desarrollo, el grado de interés, incluso para aquellos países en
desarrollo que consideraban que merecía la pena adherirse al mismo, parece muy
limitado.[269]
Dentro del marco de los debates en la OMC sobre un
registro multilateral, se ha señalado que se debería prestar mayor atención,
entre otros temas, a los posibles costos de introducir el tipo de registro
propuesto por la UE.[270] Varios países en desarrollo, durante debates
recientes en la OMPI, hicieron un llamamiento similar para la realización este
tipo de análisis.[271] A pesar de ello, algunos de esos mismos
países no prestaron el apoyo suficiente a esta medida en la OMC. Creemos, al igual que otros, que únicamente
con este tipo de análisis los países en desarrollo, sobre todo aquéllos con
ingresos bajos, podrán adoptar una posición informada en los debates actuales
sobre las indicaciones geográficas, particularmente dentro de la OMC.[272]
Un organismo
competente, posiblemente la CNUCD, debería llevar a cabo con la mayor urgencia
investigaciones adicionales para evaluar, con respecto a los países en
desarrollo:
·
los
costos reales o probables de la puesta en práctica de las disposiciones
relativas a las indicaciones geográficas establecidas por el ADPIC;
·
qué papel
podrían desempeñar las indicaciones geográficas en el desarrollo de estos
países;
·
los
costos y beneficios probables de la ampliación de la protección adicional que
existe actualmente en el ámbito de los vinos y las bebidas alcohólicas a otros
productos;
·
los
costos y beneficios de las diferentes propuestas presentadas para la creación
de un registro multilateral de indicaciones geográficas.
Capítulo 5
INTRODUCCIÓN
Cualquier estudio serio en el campo de la PI y el
desarrollo debería analizar el papel crucial que desempeñan los
derechos de autor y las industrias que se basan en los derechos de autor (por
ejemplo, las editoriales, el cine, la televisión, la radio, la música y ahora
también el software) en la producción y difusión de conocimientos y productos
basados en el conocimiento. Estas
industrias suministran la “materia prima” intelectual para la ciencia y la
innovación, así como para la educación y la formación en general, y han
contribuido a un incremento espectacular de la productividad gracias a la
creación de productos basados en la información, como por ejemplo el software
de autoedición, el correo electrónico o las modernas bases de datos
científicas. Las industrias que se basan
en los derechos de autor se han convertido en una fuente inmensa de creación de
riqueza y empleo en la economía global basada en el conocimiento. En Estados Unidos, por ejemplo, su valor
combinado total ha crecido a un ritmo tan vertiginoso durante los últimos
veinte o treinta años que en la actualidad contribuyen al producto interno
bruto con más de 460.000 millones de dólares, y en 1999 fueron responsables de
casi 80.000 millones de dólares en concepto de exportaciones.[273]
Para los países en desarrollo esta situación presenta
grandes oportunidades, y al mismo tiempo grandes desafíos:
“La creación y propiedad de los productos del
conocimiento tienen una importancia creciente debido a la trascendencia de la
información y el conocimiento en las economías post-industriales. El concepto de derecho de autor, cuyo
objetivo inicial era proteger a los autores y a las editoriales, ha ampliado su
campo de acción para abarcar otros productos del conocimiento como programas
informáticos y películas [...] Los
derechos de autor se han convertido en uno de los medios más importantes para
regular el flujo internacional de las ideas y los productos basados en el
conocimiento, y constituirán un instrumento central para las industrias del
conocimiento del siglo XXI. Quien
controle los derechos de autor contará con una ventaja significativa en la
economía mundial emergente basada en el conocimiento. La propiedad de los derechos de autor se
encuentra principalmente en manos de las grandes naciones industrializadas y de
las grandes empresas de multimedia, lo que supone una desventaja significativa
para los países con bajos ingresos per cápita y para las economías más
pequeñas.”[274]
La protección jurídica de los derechos de autor se
remonta al siglo XVIII, con el estatuto de la reina Ana de Inglaterra, y a
finales del siglo XIX fue consagrado en el Convenio de Berna. Aunque el lenguaje del Convenio sugiere un
paradigma para la protección de los derechos de los autores y los artistas, en
muchos casos los derechos de autor no pertenecen a particulares sino a las
empresas para las que trabajan. De
hecho, los derechos de autor son un elemento esencial en el modelo empresarial
de las editoriales, las empresas de televisión, las compañías discográficas y
los productores de software, ya que otorgan a sus poseedores derechos
exclusivos, entre otros, sobre la
reproducción y distribución de las obras protegidas. Las nuevas tecnologías de la información y la
comunicación (TIC), y en especial Internet, permiten la creación no autorizada
de copias ilimitadas, perfectas y gratuitas de obras protegidas, así como su
distribución internacional casi instantánea.
Esta situación plantea un desafío sin precedentes para las leyes de
derechos de autor. Algunos creen que la
importancia de los derechos de autor se verá reducida en el futuro, según las
industrias vayan adoptando la protección basada en la tecnología (en forma de
encriptación y medidas contra la acción de elusión), complementada por el
derecho contractual y formas sui generis de protección de la PI para las
bases de datos.
Creemos que los temas relacionados con los derechos de
autor se han convertido en una cuestión cada vez más importante y pertinente
para los países en desarrollo, a medida que éstos se van incorporando a la era
de la información y luchan por participar en una economía mundial basada en el
conocimiento. Por supuesto, algunos
países en desarrollo han mostrado su preocupación durante mucho tiempo porque
piensan que la protección de los derechos de autor en el ámbito de los libros y
los materiales de enseñanza, por ejemplo, les puede dificultar alcanzar sus
objetivos en materia de educación e investigación. Esta inquietud fue manifestada claramente en
la Conferencia de Estocolmo de 1967 del Convenio de Berna y sigue en vigencia
hoy en día.
Los derechos de autor merecen una atención especial
en la actualidad, no sólo porque millones de pobres aún no pueden acceder a
libros y a otras obras protegidas por estos derechos, sino también porque en la
última década se ha producido un rápido progreso en las tecnologías de la
información y la comunicación que ha transformado la producción, la difusión y
el almacenamiento de la información.
Este progreso ha estado acompañado de un fortalecimiento de la
protección nacional e internacional de los derechos de autor. Han sido principalmente estos cambios
tecnológicos los que han impulsado a las industrias basadas en los derechos de
autor de los países desarrollados a ejercer presiones para la promulgación del
ADPIC y del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, así como han inspirado
la creación, en 1996, del sistema de protección sui generis para las
bases de datos en la UE. Estas
tendencias probablemente tienen aspectos positivos y negativos para las
naciones en desarrollo, y es importante comprender sus repercusiones en estos
países, en particular en lo que respecta a los pobres.
Lo crucial para los países en desarrollo es lograr
un equilibrio idóneo entre la protección de los derechos de autor y sus
esfuerzos por garantizar un acceso adecuado al conocimiento y a los productos
basados en el conocimiento. Los aspectos
fundamentales para los países en desarrollo son el costo del acceso y la
interpretación de las exenciones de uso justo o lícito (fair use)
y de trato justo (fair dealing), sobre todo ahora que se han
ampliado los derechos de autor al software y a los materiales digitales. Es necesario abordar estas cuestiones para
facilitar el acceso de los países en desarrollo a los productos basados en el
conocimiento importantes y permitir que puedan llevar la educación a todos,
facilitar la investigación, mejorar la competitividad, proteger sus expresiones
culturales y reducir la pobreza.
En este capítulo analizaremos los siguientes temas:
·
¿Qué importancia revisten los derechos de autor como
estímulo tanto para el sector cultural como para otros sectores en los países
en desarrollo?
·
¿Cómo afectan los derechos de autor a los países en
desarrollo en su calidad de consumidores de productos que provienen del
extranjero (en particular, los materiales de enseñanza), incluidos aquellos
productos a los que se accede a través de Internet?
·
¿Qué medidas deberían tomar los países en desarrollo para
hacer cumplir los derechos de autor?
·
¿Qué repercusiones tienen los derechos de autor
relacionados con el software en los países en desarrollo?
LOS DERECHOS DE AUTOR
COMO ESTÍMULO PARA LA CREACIÓN
Como han señalado organismos tales como la OMPI, la
UNESCO y el Banco Mundial, es fundamental que los países en desarrollo pongan
en marcha mecanismos para proteger sus obras creativas pasadas y presentes y
para que puedan beneficiarse de la explotación comercial de las mismas. Desde este punto de vista, los derechos de
autor pueden desempeñar un papel importante en el desarrollo de las industrias
culturales de los países en desarrollo al garantizar la obtención de beneficios
a través de los derechos exclusivos de copia y distribución.[275] En el capítulo 4 estudiamos los aspectos
relacionados con la protección de los conocimientos tradicionales en los países
en desarrollo, y gran parte de esas cuestiones también son aplicables a este
tema, ya que tanto los conocimientos como la creatividad son susceptibles de
ser protegidos por el derecho de autor.
Desde una perspectiva mundial, los beneficios que
se derivan de la protección del derecho de autor se dirigen en gran medida
hacia los sectores editorial, del entretenimiento y del software en Europa y
América del Norte. Como se muestra en la
Figura 5.1, Estados Unidos, el Reino Unido, Alemania, España, Francia e Italia
fueron responsables de casi dos tercios de las exportaciones mundiales de
libros en 1998. Sin embargo, también se
dan casos de industrias basadas en los derechos de autor en los países en
desarrollo que están prosperando y accediendo a parte de esos beneficios.
Tal vez el caso más famoso sea el de la industria
de software en la India. Entre 1994-95 y
2001-02, los ingresos brutos en este sector aumentaron de 787 millones de dólares
a 10.200 millones de dólares (de los que una gran parte corresponden a las
exportaciones de software, las cuales se incrementaron en valor durante este
período de 489 millones de dólares a 7.800 millones de dólares) y hacia marzo
de 2002 el sector de software y servicios empleaba alrededor de 520.000
trabajadores.[276] No hay duda de que existe abundancia de
talento creativo en los países en desarrollo – por ejemplo, los músicos de Malí
y Jamaica o los artistas tradicionales de Nepal – que se podría aprovechar para
generar más riqueza en las economías emergentes. Pero ello sólo ocurrirá si existe una
infraestructura local para las industrias culturales, por ejemplo en el ámbito
editorial y discográfico. En la
actualidad, un gran número de escritores y músicos en los países en desarrollo
(especialmente en África) dependen de editoriales o compañías discográficas
extranjeras.
Fuente: UNESCO (2000a)
Aunque existen algunos ejemplos de éxitos (por
ejemplo, la industria de software de la India), al mismo tiempo también hay
países en desarrollo que durante décadas han proporcionado protección de los
derechos de autor en su calidad de miembros del Convenio de Berna (tales como
Benín o Chad, que se sumaron al Convenio en 1971) sin haber experimentado un
crecimiento significativo de sus industrias nacionales basadas en estos
derechos o un incremento de la cantidad de obras protegidas creadas en su país.
La evidencia existente indica, por tanto, que la
disponibilidad de protección de los derechos de autor puede ser una condición
necesaria, pero no suficiente, para el desarrollo de industrias nacionales
viables en los sectores editorial, del entretenimiento y del software en los
países en desarrollo. Muchos otros
factores también influyen en el desarrollo sostenido de esas industrias basadas
en los derechos de autor. Si tomamos el sector
editorial de África como ejemplo, es probable que factores tales como la
incertidumbre relativa a la compra de libros de texto por parte de gobiernos y
organizaciones donantes, la falta de aptitudes de gestión en las empresas
locales, el alto costo del papel y del equipo de impresión, y el acceso
insuficiente a los fondos necesarios continúen imponiendo severas restricciones
en muchos países en un futuro previsible.[277]
Además, debido al reducido tamaño del mercado de
muchos países en desarrollo, la disponibilidad de protección de los derechos de
autor puede ser más significativa, desde un punto de vista comercial, en los
mercados de exportación que a nivel nacional, a pesar de que los autores y las
empresas de los países en desarrollo podrían enfrentarse a costos insuperables
para hacer cumplir sus derechos en esos mercados. Por supuesto, en países en desarrollo de
mayor tamaño (como la India, China, Brasil o Egipto), la protección del derecho
de autor en el mercado nacional es visiblemente muy importante para los
sectores editorial, cinematográfico, de música y de software. No obstante, como ya señalamos anteriormente,
durante el siglo XIX Estados Unidos intentó potenciar el desarrollo de su
sector editorial a nivel nacional mediante su negativa a reconocer los derechos
de los propietarios extranjeros de derechos de autor.
Con el fin de realizar los beneficios potenciales de los
derechos de autor, algunos países en desarrollo han creado sociedades de
gestión colectivas, las cuales se encargan de representar los derechos de
artistas, autores e intérpretes y recaudar las regalías procedentes de las
licencias correspondientes a las obras protegidas por derechos de autor
incluidas en sus inventarios. En el
momento presente, sólo una minoría de los países en desarrollo ha adoptado este
enfoque y existen puntos de vista bastante diferentes sobre los méritos de la
creación de sociedades de gestión colectiva.
La OMPI y algunos organismos donantes son firmes defensores de las
mismas y las respaldan activamente, al igual que los gobiernos de algunos
países en desarrollo (por ejemplo, en el Caribe). Los grupos de industrias basadas en los
derechos de autor en los países desarrollados también argumentan que la
creación de Organizaciones de Derechos Reprográficos en los países en
desarrollo facilitaría el acceso a las obras protegidas mediante la realización
de fotocopias a un precio apropiado para el mercado local.
Por otra parte, algunos comentaristas afirman que, a
pesar de que estas organizaciones en los países en desarrollo pueden recaudar
regalías para los autores y artistas locales, es probable que recauden
cantidades mucho más sustanciales para los propietarios de derechos extranjeros
de los países desarrollados, los cuales a menudo dominan el mercado de las
obras protegidas por derechos de autor.
Por ejemplo, en Sudáfrica, donde la proporción es probablemente más
favorable que en los países en desarrollo con ingresos más bajos, su Dramatic, Artistic and Literary Rights
Organisation (DALRO) distribuyó un total de aproximadamente 74.000 euros a
los propietarios de derechos nacionales, de los cuales aproximadamente 20.000
euros provinieron de las sociedades de recaudación extranjeras,
mientras que durante el mismo período distribuyó aproximadamente 137.000 euros
entre propietarios de derechos extranjeros.[278] También es importante reconocer que las
organizaciones de gestión colectiva pueden poseer en potencia un poder
significativo en el mercado y pueden actuar de forma anticompetitiva. Ello afectaría principalmente a los países en
desarrollo con una capacidad institucional y un marco normativo débiles.
Aunque los beneficios potenciales del desarrollo de
las industrias basadas en los derechos de autor en algunos países en desarrollo
pueden, a veces, ser tentadores, resulta difícil no llegar a la conclusión, una
vez examinada la evidencia del mundo en desarrollo considerado en forma
general, de que el impacto negativo de una protección mayor de los derechos de
autor es probablemente más inmediato y significativo para la mayoría de los
pobres del mundo. En la actualidad
existe una enorme “diferencia en el nivel de conocimientos” entre los países
más ricos y los más pobres. Como ha
señalado el Banco Mundial:
“Si la
diferencia en el nivel de conocimientos se agranda, el mundo se dividirá aún
más, no sólo por sus disparidades de capital y de otros recursos, sino por su
disparidad en el nivel de conocimientos.
Cada vez más, el capital y otros recursos se dirigirán a aquellos países
que poseen la base más sólida de conocimientos, reforzando así esta
desigualdad. También existe el peligro
de que se agranden las diferencias en el nivel de conocimientos dentro de los
propios países, especialmente en los países en desarrollo, en donde unos pocos
afortunados navegan por Internet, mientras otras personas siguen siendo
analfabetas. Sin embargo, el riesgo y la
oportunidad son dos caras de la misma moneda.
Si podemos reducir las diferencias de conocimientos y abordar los
problemas de la información [...] podríamos mejorar el nivel de vida y los
ingresos de forma mucho más rápida de lo que se había imaginado previamente.”[279]
A largo plazo, una mayor protección de los derechos
de autor puede contribuir a estimular las industrias culturales locales en los
países en desarrollo si también se satisfacen otras condiciones importantes
para el éxito de esas industrias. Sin
embargo, a medio o largo plazo, esta protección probablemente reducirá la
capacidad de los países en desarrollo y de los pobres para acortar distancias
mediante la adquisición a un precio razonable de los libros de texto, la
información científica y el software que necesitan.
En teoría, los estándares internacionales sobre
derechos de autor deberían solucionar los problemas de acceso porque hacen
posible que los países incluyan, en determinadas circunstancias, exenciones y
atenuaciones de estos derechos en sus legislaciones nacionales. Así, por ejemplo, bajo los artículos 9 y 10
del Convenio de Berna se permite a los países la copia sin permiso de obras
protegidas para determinados propósitos que se definen en la legislación
nacional, como por ejemplo la enseñanza, la investigación y el uso privado,
siempre y cuando no interfieran con la explotación normal de las obras por
parte del propietario de los derechos de autor (véase el Recuadro 5.1).
Como
parte del equilibrio entre, por una parte, los derechos exclusivos de autores,
artistas y otros creadores y, por la otra, el objetivo social de conseguir una
amplia difusión de los conocimientos, la normativa internacional en materia de
derechos de autor permite a los países poner limitaciones, en determinados
casos prescritos por la ley, a los intentos de impedir el uso y la reproducción
no autorizados. Por ejemplo, el artículo
9, párrafo 2 del Convenio de Berna establece que “se reserva a las
legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción
de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción
no atente a la explotación normal de la obra ni cause un perjuicio
injustificado a los intereses legítimos del autor”.
Por
consiguiente, las leyes nacionales sobre derechos de autor en la mayoría de los
países incorporan excepciones sobre la copias para un uso personal y en los
campos de la investigación, la educación, la copia para archivos, el uso en
bibliotecas y la difusión de noticias, las cuales se basan en los principios de
fair dealing (trato justo) o, en Estados Unidos, fair use
(uso justo o lícito). El alcance, el
vigor y la flexibilidad de estas excepciones dependen en gran medida de cada
país y región, debido a las diferentes jurisprudencias nacionales, pero en
general se centran en las siguientes condiciones:
·
El propósito y la naturaleza
del uso: las copias deben ser para un uso privado y no comercial. Únicamente se podrá reproducir una sola copia
o un pequeño número de copias.
·
La cantidad de obra copiada:
únicamente se deberían realizar copias de parte de la obra. Sólo se podrá copiar obras íntegras cuando el
original no se encuentra disponible en el mercado.
·
La copia de obras impresas se
deberá realizar únicamente mediante procesos reprográficos. También existe cierta libertad para realizar
copias de obras electrónicas como, por ejemplo, en el caso del almacenamiento
de software o cuando se copia la transmisión de programas de televisión para
uso personal con el fin de conseguir desplazamiento de tiempo.
·
Si existen exenciones para
bibliotecas y archivos, esas instituciones deberán estar al servicio del
público y operar sin ánimo de lucro.
·
Se debe tener en cuenta el
interés legítimo del propietario de los derechos y las repercusiones para la
obra en el mercado potencial.
El desarrollo y la difusión de la tecnología digital
permiten en la actualidad la creación no autorizada de copias ilimitadas,
perfectas y gratuitas, así como la distribución internacional casi instantánea
de las obras protegidas. Las industrias
de derechos de autor están reaccionando ante este problema mediante el uso de
la tecnología digital, empleando las tecnologías de encriptación y medidas contra la acción de elusión, complementadas por el derecho contractual y formas sui generis de protección de las bases de datos.
Algunos critican estas medidas argumentando que restringen el uso justo
y pueden reducir la capacidad de los profesores, estudiantes, investigadores y
consumidores para acceder a la información, especialmente en los países en
desarrollo. Desde este punto de vista,
se necesitan nuevos enfoques para garantizar que se mantienen excepciones
apropiadas del uso justo en este contexto digital.[280]
En la conferencia de Estocolmo de 1967 del Convenio
de Berna, los países en desarrollo argumentaron que necesitaban una
flexibilidad adicional dentro de los estándares internacionales de derechos de
autor para satisfacer sus necesidades de educación masiva. La conferencia elaboró un Protocolo que
permitía a los países en desarrollo proporcionar un período reducido de
protección de 25 años, junto con licencias obligatorias para traducciones a
idiomas locales y, lo que resultaba más polémico, para cualquier uso protegido
con fines educativos, científicos o de investigación. Pero el Protocolo de Estocolmo nunca se
ratificó porque no se llegó a un consenso entre los países desarrollados y en
desarrollo. Finalmente, se llegó a un
acuerdo en París en 1971 sobre un conjunto de exenciones, bastante diluido,
para los países en desarrollo, que en esencia permitía la concesión de
licencias obligatorias limitadas de obras para su traducción a idiomas locales. Estas exenciones se incluyeron en un Apéndice
del Convenio, pero de las mismas se han derivado muy pocos beneficios directos
para los países en desarrollo, como demuestra el hecho de que sólo unos pocos
países en desarrollo han llegado a incluir estas disposiciones especiales en su
legislación nacional.[281]
Una cuestión fundamental es si las exenciones y
limitaciones dentro del marco actual de estándares internacionales permiten a
los países en desarrollo alcanzar el equilibrio idóneo entre la protección de
los derechos de autor y sus necesidades especiales de desarrollo. Existen, sin duda alguna, motivos para dudar
que éste sea el caso. Como señala un
distinguido experto internacional en derechos de autor:
“Cuando
un país en desarrollo decide entablar relaciones internacionales sobre derechos
de autor, normalmente se da cuenta que existe una distancia ostensible entre lo
que necesita para satisfacer sus requisitos [en los ámbitos de la educación y
la transferencia de tecnología] y el nivel de protección exigido por instrumentos
multilaterales como el Convenio de Berna.[282]
De hecho, nuestras consultas con las partes
interesadas y nuestras interpretaciones de la evidencia disponible nos llevan a
pensar que los temas más importantes son los relacionados con el acceso a los
materiales educativos cuando la demanda no se ve satisfecha por la industria
editorial local o por los programas financiados por donantes, y los
relacionados con el acceso al software, un requisito previo para el acceso a la
información y para lograr competitividad en la economía mundial. La llegada de la era digital proporciona
grandes oportunidades a los países en desarrollo en lo que respecta al acceso a
la información y a los conocimientos.
Algunos ejemplos son la creación de bibliotecas y archivos digitales,
los programas de enseñanza a distancia basados en Internet y la capacidad de
los científicos e investigadores para acceder en tiempo real a sofisticadas
bases de datos en línea sobre información técnica. A pesar de ello, la llegada de la era digital
también entraña nuevos tipos de riesgos delicados para el acceso a los
conocimientos y la difusión de los mismos.
En particular, existe un peligro real de que el potencial de Internet en
los países en desarrollo no se realice porque los propietarios de derechos se
sirven de la propia tecnología para impedir el acceso del público mediante
sistemas de cobro de contenidos “pay-to-view”.
LAS INDUSTRIAS BASADAS
EN LOS DERECHOS DE AUTOR Y LA COPIA DE OBRAS PROTEGIDAS
Como hemos observado al principio de este capítulo,
las industrias basadas en los derechos de autor, como por ejemplo las
editoriales y empresas de software, desempeñan un papel fundamental en la
economía mundial basada en el conocimiento, y los productos y servicios que
proporcionan son muy importantes a la hora de facilitar la innovación y el
desarrollo social y económico en general.
El éxito de estas industrias se ha traducido en un gran crecimiento, el
cual ha generado millones de puestos de trabajo muy bien remunerados y miles de
millones de ingresos, incluso en algunos países en desarrollo. El sector del software es una fuente muy
importante de innovación por derecho propio y sus miembros argumentan que han
conseguido mejoras espectaculares en el rendimiento y la funcionalidad de
muchos productos de software comercial aproximadamente en la última década, al
mismo tiempo que han mantenido los precios estables o incluso los han reducido.
Los representantes de estos sectores han insistido
en la importancia de las leyes de derechos de autor y de una protección sólida
contra las copias no autorizadas para estimular la inversión en los ámbitos de
la creatividad y la innovación, y en el desarrollo tecnológico y de
productos. La magnitud de estas
inversiones para el desarrollo de obras creativas y su introducción en el
mercado es considerable. Por ejemplo,
según la Asociación de Editoriales del Reino Unido, existen actualmente
alrededor de 600.000 libros en circulación en ese país. Éste es un recurso de conocimientos sumamente
valioso para las empresas innovadoras y para la sociedad en general. Y, por supuesto, las industrias deben ser
capaces de amortizar estas inversiones para costear las nuevas generaciones de
productos basados en el conocimiento.
Así, por ejemplo, la industria de software argumenta que el cobro de
licencias por sus productos permite a las compañías generar ingresos para
financiar la I + D en el futuro.
Evitar la realización de copias no autorizadas ha
sido siempre el objetivo principal subyacente al desarrollo de estándares
internacionales sobre derechos de autor, y aún lo sigue siendo en la
actualidad. La copia no autorizada de
obras protegidas por derechos de autor (normalmente descritas de forma más
peyorativa por los propietarios de los derechos como “piratería”) tiene una larga
historia y constituye un fenómeno internacional que ocurre tanto en los países
desarrollados como en los países en desarrollo.
Estados Unidos, por ejemplo, justificó su negativa continuada a otorgar
protección de derechos de autor a autores extranjeros durante el siglo XIX
alegando que esta medida era necesaria para satisfacer las necesidades de esta
nación de adquirir conocimientos y educación.
Un dato interesante es que, aunque la industria afirma que los niveles
más altos de realización de copias no autorizadas se producen en algunos países
en desarrollo y economías en transición,[283] las mayores
pérdidas financieras para los propietarios de derechos de autor se producen en
los países desarrollados, debido a que el tamaño de sus mercados es muchísimo
más grande.[284] La llegada de la era digital ha creado el
temor en las industrias basadas en los derechos de autor de que sólo venderían
“un único ejemplar” de un nuevo libro electrónico, una película en DVD, un CD
de música o un programa informático, antes de que éste fuera copiado
ilegalmente, como una réplica perfecta gratuita, y distribuido sin ningún
problema en todo el mundo a través de redes de ordenadores e Internet.
Sin embargo, la evidencia demuestra que en el
pasado unos niveles bajos de aplicación de los derechos de autor han tenido un
impacto importante en la difusión del conocimiento y de los productos basados
en el conocimiento en determinados campos – como por ejemplo el software – en
el mundo en desarrollo. De hecho, se
puede afirmar que un gran número de personas pobres en el mundo en desarrollo
únicamente han podido acceder a determinadas obras protegidas por derechos de
autor gracias a la utilización de copias no autorizadas disponibles a una
fracción del costo del producto original.
Por consiguiente, nos preocupa que una de las repercusiones no
intencionadas de una protección y aplicación más estrictas de los estándares
internacionales sobre derechos de autor, tal y como exige, entre otros, el
ADPIC, será la reducción del acceso a los productos del conocimiento en los
países en desarrollo, con las consecuencias negativas que ello supondría para
los pobres de estos países.
Ante esta preocupación, los representantes de las
industrias basadas en los derechos de autor ofrecen como alternativa las
iniciativas especiales que están llevando a cabo para los países en desarrollo,
como por ejemplo los programas de donación y las ediciones de libros y
programas informáticos de “bajo costo” para usuarios que no cuentan con los
medios necesarios. Según ellos, estas
medidas serían más efectivas que la atenuación de los estándares
internacionales sobre derechos de autor y/o de las medidas de observancia del
cumplimiento de estos estándares en el mundo en desarrollo. Por ejemplo, la industria editorial apoya
actualmente un número cada vez mayor de iniciativas destinadas a mejorar el
acceso económico a libros y revistas en los países en desarrollo y a crear
asociaciones con compañías editoriales en los países menos desarrollados para
fomentar el desarrollo de las industrias editoriales locales.[285] Asimismo, en la industria de software, una
empresa líder está ofreciendo sus productos de software a las 32.000 escuelas
públicas de Sudáfrica de forma totalmente gratuita, contribuyendo así a que los
estudiantes y profesores sudafricanos adquieran destrezas en el ámbito de la
tecnología de la información, al mismo tiempo que construye un mercado futuro
para sí misma.
Con todo, las empresas comerciales tienen que
rendir cuentas, en última instancia, a sus accionistas. No son sociedades benéficas, ni pretenden
serlo. Las empresas opinan, por tanto,
que es responsabilidad de los gobiernos de los países desarrollados y de las
agencias de desarrollo ofrecer a los países en desarrollo un acceso
subvencionado a obras protegidas por derechos de autor con el fin de satisfacer
sus necesidades de educación y transferencia de conocimientos. Como se ha señalado en un informe presentado
al parlamento del Reino Unido en 1977 y en una decisión reciente del Tribunal
de Derechos de Autor del Reino Unido, nadie ha recomendado aún que los
fabricantes de cuadernos, compases o reglas deberían suministrar sus productos
gratuitamente a los centros de enseñanza.[286] Por tanto, ¿por qué deberían las industrias
basadas en los derechos de autor tolerar la copia generalizada y no autorizada
de sus libros, revistas, software o bases de datos científicas?
Hemos estudiado detenidamente estos
argumentos. Reconocemos el valor de las
iniciativas voluntarias llevadas a cabo por la industria para los países en
desarrollo y pensamos que se debería hacer más en este campo. En términos generales, y tras haber estudiado
el tema en diferentes países en desarrollo, no estamos convencidos de que el
precio de los productos sea el ideal, incluso desde el punto de vista de los
propietarios de los derechos. Puesto que
la realización de copias, en particular a escala comercial, depende de la
relación entre el precio de venta y el costo de producir copias, debe existir
la posibilidad de utilizar una mayor diferencia de precios en los países en
desarrollo que no afecte al nivel de beneficios de las industrias productoras,
o que incluso los aumente. El hecho de
que la industria editorial esté dispuesta a apoyar varios proyectos para que
las instituciones de los países en desarrollo accedan con un gasto mínimo o de
forma gratuita a las publicaciones en línea nos demuestra que admiten la
posibilidad del establecimiento de precios diferenciales que cuenten con
protecciones adecuadas. Aunque estamos
totalmente de acuerdo en que los propietarios de derechos de autor tienen
derecho a obtener beneficios por las inversiones que han realizado, como
cualquier otra industria, creemos que desde una perspectiva más amplia de
políticas públicas, también es importante garantizar que las personas en los
países en desarrollo tienen un mejor acceso a los conocimientos, de la misma
forma que hay que garantizar que tienen acceso a otros recursos fundamentales
para el desarrollo, como son los alimentos, el agua y las medicinas. No estamos seguros de que las editoriales y
los productores de software hayan llegado a una solución ideal para facilitar
el acceso a sus productos en los países en desarrollo que resulte coherente con
las obligaciones que tienen para con sus accionistas.
Las
empresas editoriales, tanto de obras impresas como de libros y revistas en
línea, y los productores de software deberían reevaluar sus políticas de
precios para ayudar a reducir la realización de copias no autorizadas y
facilitar el acceso a sus productos en los países en desarrollo. Las iniciativas llevadas a cabo por las
editoriales para facilitar el acceso a sus productos en los países en
desarrollo son muy positivas y abogamos por la ampliación de estos proyectos. La ampliación de iniciativas de acceso gratuito
en línea para los países en desarrollo a todas las revistas académicas
constituye un buen ejemplo de lo que se puede hacer.
En los últimos años se ha producido una expansión muy
necesaria de la educación primaria y secundaria en los países en desarrollo, y
en estos sectores se han concentrado, justificadamente, muchas de las ayudas
recibidas. Aunque todavía existen retos
importantes para alcanzar la “educación para todos”, los países en desarrollo y
sus socios donantes están realizando avances significativos.[287] El acceso a los libros y a los materiales de
lectura en los niveles primario y secundario de algunos países también ha
mejorado. Ello se debe a un mayor nivel
de gastos públicos en los programas de educación primaria y a los programas de
donación de libros internacionales, como por ejemplo Book Aid International (“Ayuda Internacional del Libro”). En
algunos países también se debe a que la industria editorial local es capaz de
producir a bajo costo, aunque sea de forma muy primitiva, libros de texto y
materiales de lectura, lo cual constituye un avance importante.[288]
No obstante, el acceso a los libros y a los
materiales de enseñanza aún supone un verdadero problema para muchos países en
desarrollo. En 1999, investigaciones
realizadas por la Asociación pro Desarrollo de la Educación en África (ADEA),
un consorcio de donantes y países en desarrollo, reveló que la escasez de
libros apropiados y de bajo costo para su uso en las escuelas y fuera de ellas,
continúa siendo un obstáculo a la hora de proporcionar una educación de buena
calidad. De hecho, las conclusiones de
las investigaciones de ADEA presentan un panorama bastante deprimente:
“Todavía son predominantes el acceso desigual a los materiales de enseñanza
y aprendizaje, el suministro inadecuado de materiales de lectura para el
desarrollo de destrezas básicas de lectura y escritura y una relación
inaceptable entre el número de alumnos y el número de libros. Las editoriales africanas siguen estando en
desventaja en un contexto económico que suele favorecer la importación de
libros del extranjero a expensas de la publicación en el propio país.”[289]
El acceso a los libros y materiales también resulta
importante para otras partes del sistema educativo. Los países en desarrollo necesitan personas
con un alto nivel de educación, como por ejemplo médicos, enfermeras, abogados,
científicos, investigadores, ingenieros, economistas, profesores y contadores. Sin personas con experiencia y conocimientos
en estas profesiones y un sistema de enseñanza y educación continuas, los
países en desarrollo tendrán dificultades para absorber nuevas tecnologías,
generar innovación y competir en la economía mundial del conocimiento. Por ejemplo, incluso si los países en
desarrollo pueden obtener medicinas baratas, aun así necesitan médicos y
enfermeras bien formados para poder salvar vidas con ellas.
Sin embargo, en muchos países en desarrollo, en
especial en el África subsahariana, el sector de educación terciaria ha
disminuido a tal punto que muy pronto no podrán proporcionar unos niveles
mínimos de enseñanza e investigación (y esto en unos tiempos donde cada vez hay
una mayor demanda para ingresar en la universidad).[290] Puesto que muchos países en desarrollo ya
destinan una proporción significativa de su PIB a la educación, es posible que
no puedan encontrar los recursos adicionales necesarios para mantener sus
niveles actuales de matriculación en la educación terciaria, y mucho menos para
mejorar los niveles de calidad. Está
claro que las cuestiones relacionadas con los derechos de autor no son
responsables por sí solas de la infraestructura débil de la educación
terciaria, pero el elevado precio de libros y materiales y el acceso limitado a
recursos en Internet contribuyen ampliamente a una crisis que empeora día a
día.
En el sector terciario, la evidencia existente
indica que el acceso a los libros y otros materiales de educación e
investigación continúa siendo un problema crítico en muchos países en desarrollo,
en especial en los más pobres. La
mayoría de los países en desarrollo siguen dependiendo en gran medida de la
importación de libros de texto y de referencia, ya que no resulta
comercialmente posible para las editoriales locales introducirse en este
sector. Los precios de estos libros no
se encuentran al alcance de la mayoría de los estudiantes.
Las bibliotecas de las universidades deberían
desempeñar un papel fundamental a la hora de apoyar la investigación y
garantizar el acceso de los estudiantes que carecen de recursos a libros,
revistas y materiales en línea protegidos por derechos de autor en los países
en desarrollo, pero normalmente se encuentran en una situación muy
difícil. Las organizaciones donantes han
aportado fondos para modernizar y reabastecer las bibliotecas en varios países,
incluidos los servicios de fotocopiado y la conexión a Internet.[291] Se necesita urgentemente más ayuda de este
tipo. Con todo, los sistemas de donación
son demasiado lentos y burocráticos como para hacer posible que las bibliotecas
mantengan colecciones actualizadas de libros de texto. En general, la situación de las bibliotecas
universitarias en los países en desarrollo más pobres sigue siendo deplorable[292], especialmente
en África, como señalaba un informe reciente de la UNESCO:
“El
empobrecimiento de los países africanos durante aproximadamente la última
década ha tenido un efecto devastador en la calidad de los servicios
bibliotecarios de las instituciones académicas, las cuales principalmente
reciben fondos públicos. La mayoría ya
no pueden permitirse la adquisición de libros nuevos y han cancelado una gran
proporción de sus suscripciones a publicaciones periódicas. Si a esto se suma la incapacidad de adoptar
las nuevas tecnologías de la información, las bibliotecas universitarias
africanas en concreto, y los académicos africanos en general, se enfrentan a un
futuro verdaderamente sombrío.”[293]
En el transcurso de nuestras consultas también
descubrimos que las bibliotecas con mejores recursos de los países en
desarrollo, como por ejemplo las de Sudáfrica, a veces enfrentan graves
problemas para obtener permisos en el ámbito de los derechos de autor y pagar
regalías por los materiales que los profesores y estudiantes necesitan. De acuerdo con la evidencia que hemos visto,
incluso dichas bibliotecas con mejores recursos han tenido que reducir
espectacularmente sus suscripciones a revistas y boletines académicos, debido
al alto costo que supone mantener sus colecciones actualizadas. Aun las bibliotecas bien dotadas en los
países desarrollados están experimentando grandes dificultades para continuar
coleccionando todos los boletines y revistas necesarios para sus académicos y
estudiantes. En los países
desarrollados, el rápido incremento de los precios de suscripción de las
revistas académicas, así como la consolidación del sector editorial, ha
provocado un debate generalizado sobre la forma en que los investigadores
pueden continuar teniendo acceso a los materiales que necesitan y sobre el desarrollo
de modelos alternativos de publicación en línea, como por ejemplo BioMed
Central.[294]
Los países en desarrollo también necesitan una
mayor libertad para relajar los estándares internacionales en materia de
derechos de autor con el fin de satisfacer sus necesidades educativas y de
investigación. Como hemos señalado
anteriormente, los delegados en la conferencia de Estocolmo propusieron una
serie de enmiendas en este sentido para el Convenio de Berna de 1967. Los países desarrollados rechazaron estas
propuestas porque consideraron que imponían limitaciones demasiado radicales en
la protección de los derechos de autor.
Al estudiar la evidencia, 30 años más tarde, está claro que las
disposiciones especiales para los países en desarrollo que se añadieron al
Convenio de Berna en 1971, tal y como fueron recogidas en el Apéndice, no han
resultado eficaces. Por tanto, se
necesitan otras reformas, y diferentes medidas pueden tener una importancia
mayor o menor a la hora de satisfacer las necesidades específicas de cada
país. Como ha indicado un comentarista:
“En
algunos casos, el acceso a revistas y libros científicos a precios
subvencionados durante un período limitado sería de gran ayuda. En otros casos, las editoriales locales con
mercados limitados necesitan un acceso fácil y económico a los libros
extranjeros para poder llevar a cabo traducciones de los mismos al idioma
local. En un contexto diferente, se
precisa de autorizaciones para volver a imprimir los libros de los países
industrializados en el idioma original y que puedan así ser utilizados por la
población autóctona capaz de leer en inglés o francés, pero que no puede pagar
el elevado precio de un libro importado.
Algunos países carecen de la mayoría de los elementos de una industria
del libro autóctona y deben crearlos desde el principio. Es posible que los derechos de autor no sean
el componente clave en todas estas circunstancias, pero indudablemente
desempeñan un papel destacado.”[295]
Con el fin de mejorar el acceso a las obras protegidas por
derechos de autor y conseguir sus objetivos en el ámbito de la educación y la
transferencia de conocimientos, los países en desarrollo deberían adoptar
medidas que favorezcan la competencia de acuerdo con las leyes de derechos de
autor. Se les debería permitir conservar
o adoptar exenciones de carácter amplio en sus leyes nacionales sobre derechos
de autor para usos en la educación, la investigación y las bibliotecas. La implementación de estándares internacionales
sobre derechos de autor en los países en desarrollo debe llevarse a cabo
teniendo siempre en cuenta el continuo alto nivel de necesidad de mejorar la disponibilidad de estos
productos y su importancia crucial para el desarrollo social y económico.
Como ya han observado otros analistas, existe una
especie de división digital entre los países desarrollados y el mundo en
desarrollo. En la economía mundial
basada en el conocimiento, las tecnologías de la información son un requisito
esencial para poder acceder a la información y usarla, acelerar la
transferencia de tecnología e incrementar la productividad. Al mismo tiempo, los productos informáticos
constituyen quizás los productos basados en el conocimiento que cuentan con una
forma de protección más rígida. Bajo el acuerdo ADPIC, los programas
informáticos reúnen ahora las condiciones necesarias para ser protegidos por
derechos de autor como una obra literaria y para otras formas de protección de
la PI, incluidas las patentes en algunas naciones (por ejemplo, en Estados
Unidos).
Los países en desarrollo, por supuesto, requieren
una serie de aplicaciones de software en sus industrias, hospitales, escuelas y
oficinas gubernamentales. Con frecuencia
precisan tener acceso a paquetes estándar de software empresarial a precios
económicos, como por ejemplo procesadores de textos, hojas de cálculo, correo
electrónico y navegadores de Internet.
Las empresas en Europa y Norteamérica dominan el mercado mundial de
estos productos, con Microsoft a la cabeza en este sector. Las industrias de software de los países en
desarrollo, incluso en la India, en su mayoría no compiten en el sector de
paquetes de programas comerciales.[296]
Los derechos de autor son fundamentales para la
industria de software en el sector de las aplicaciones empresariales
estándar. A diferencia de las
aplicaciones de software hechas a medida, estos productos están orientados
hacia un mercado popular y pueden ser copiados con facilidad. La protección de los derechos de autor
permite a las empresas impedir la copia, limitar la competencia y cobrar
precios de monopolio por estos productos.
En los países en desarrollo, ello plantea dos problemas importantes.
En primer lugar, como en la actualidad en los
países en desarrollo se producen copias de forma generalizada, a lo que se suma
el bajo poder adquisitivo local, es inquietante que una mayor protección y una
aplicación más estricta de los derechos de autor puedan reducir la difusión de
dichas tecnologías. Esto podría tener
graves consecuencias debido al efecto de convergencia de las aplicaciones
comerciales, el cual tiende a consolidar la supremacía de los productores
existentes de software. No obstante, una
vez estudiada la evidencia disponible, hemos llegado a la conclusión de que
este problema no es insuperable para los países en desarrollo si se toman las
medidas adecuadas. Por ejemplo, los
gobiernos y las organizaciones donantes podrían reevaluar sus políticas de
adquisición de software con el fin de prestar mayor atención al software
empresarial de bajo costo, incluidos los productos genéricos y los productos de
código abierto que están ampliamente disponibles.[297]
El segundo problema es que la protección del código
fuente del software puede dificultar la adaptación de los productos a las
necesidades locales. También puede
limitar la competencia en el desarrollo de aplicaciones interoperativas al no
permitir innovaciones derivadas mediante el uso de la ingeniería inversa. Bajo
el ADPIC, los países en desarrollo están autorizados a realizar ingeniería inversa
del software, por lo que se puede evitar este problema si se elaboran leyes
nacionales apropiadas de derechos de autor.
Otra posible medida sería una utilización mayor de los diferentes
productos de software de código abierto[298], en los que el
código fuente se pone a disposición del público (a diferencia de lo que ocurre
con el software propietario).[299] Según algunas voces en la industria, una
observancia del cumplimiento de los derechos de autor más estricta haría que
los desarrolladores de códigos fuentes cerrados propietarios estuvieran más
dispuestos a compartir su código con los desarrolladores de software de los
países en desarrollo.
Está claro que no nos compete recomendar el tipo de
políticas que los países en desarrollo deberían seguir en la adquisición de
software informático. Por ejemplo,
aunque el software de bajo costo o código abierto puede ofrecer, a priori,
ventajas de costo y de otra índole en comparación con el software propietario,
existen muchos otros factores, al margen de las licencias, que afectan el costo
total de un sistema de informática, como por ejemplo la adaptación del sistema
a las necesidades específicas del usuario y los costos de reparación y
mantenimiento del sistema. Por otra
parte, debido a la gran necesidad que los países en desarrollo tienen de
tecnologías de la información y la comunicación y a los fondos limitados con
los que cuentan, parece razonable que los gobiernos y las organizaciones
donantes deberían prestar una mayor atención al apoyo de programas que sirvan
para concienciar a los países en desarrollo sobre las opciones más económicas,
por ejemplo, el software de código abierto.
Los países en desarrollo y sus socios donantes
deberían reevaluar sus políticas de adquisición de software con el fin de garantizar
que se considere debidamente la posibilidad de usar productos de software de
bajo costo y/o código abierto y se evalúen detenidamente los costos y
beneficios que éstos conllevan. Los
países en desarrollo deberían garantizar que su legislación nacional sobre
derechos de autor permita la ingeniería inversa de los programas de
computación, más allá de los requisitos de interoperabilidad, de manera
coherente con los tratados internacionales de PI que hubieran suscrito.
Existen buenos motivos para creer que la revolución
informática tiene el potencial de incrementar el acceso a la información y a
los conocimientos en los países en desarrollo.
El vertiginoso progreso de dos tecnologías clave – el almacenamiento y
procesamiento de la información digital y las comunicaciones por satélite y
fibra óptica – están creando formas más rápidas y baratas de acceder y utilizar los
conocimientos en todo el mundo. El
crecimiento de Internet constituye un ejemplo excelente de lo dicho. A mediados de 1993, Internet contaba con
menos de 200 sitios web, y a finales de 2000 con unos 20 millones; se prevé que
la cantidad de usuarios de Internet alcance la cifra de 1.000 millones en 2005,
aunque la mayor parte de los mismos todavía pertenecerán a los países
desarrollados (PNUD 2001). El Cuadro 5.1 muestra el impresionante contraste en
utilización de Internet entre los países desarrollados, los países en
desarrollo y los países menos adelantados.
Cuadro
5.1 Conectividad a Internet en los países desarrollados y en desarrollo en el
año 2000
|
Usuarios de Internet (millones) |
Población (millones) |
Usuarios de Internet por
cada 10.000 personas |
Países
desarrollados |
253,2 |
860 |
2.944 |
Países en
desarrollo |
107,0 |
4.500 |
238 |
Países
menos adelantados |
0,7 |
780 |
9 |
Total |
360,9 |
6.140 |
588 |
Fuente: UIT (2001), citado en Story (2002), Apéndice 4
El desarrollo de Internet ofrece excelentes
oportunidades para mejorar el acceso y la transferencia de conocimientos en los
países en desarrollo. Por ejemplo, el
número y tamaño crecientes de las bibliotecas digitales permite un acceso sin
precedentes a toda la información publicada en cualquier parte del mundo. En el futuro, los países en desarrollo quizás
sean capaces de establecer una red digital nacional para que
cualquier aldea remota pueda tener acceso a los recursos bibliotecarios de todo
el mundo, como se está llevando a cabo en la actualidad en Australia.[300] De un modo parecido, iniciativas como la
Universidad Virtual Africana (AVU) están demostrando el potencial de Internet
como herramienta y recurso para la educación a distancia en el mundo en
desarrollo. Desde su creación en 1997,
más de 24.000 estudiantes de 17 países africanos han completado cursos de un
semestre de duración en tecnología, ingeniería, estudios empresariales y
ciencias a través de la AVU. Asimismo,
proporciona a los estudiantes el acceso a una biblioteca digital en línea con
más de 1.000 revistas (con texto íntegro), y el sitio web de la AVU
recibe en la actualidad más de un millón de visitas al mes.[301]
Sin embargo, estos cambios tecnológicos también pueden
suponer un peligro para el acceso y la difusión de los conocimientos y la
tecnología. Existe una tendencia
creciente dentro de los sectores de publicación y software hacia la
distribución de contenidos en línea, acompañada de restricciones de acceso
impuestas por sistemas digitales de administración de derechos, como por
ejemplo las tecnologías de encriptación.
Este moderno sistema de protección tecnológica rescinde los derechos
tradicionales de uso justo (fair use) de leer, compartir o hacer copias
privadas de obras protegidas por derechos de autor en formatos digitales, ya
que las obras pueden no ser accesibles sin la realización de un pago, incluso
si es para un uso legítimo. Para los
países en desarrollo, en donde la conectividad a Internet es limitada y las
suscripciones a recursos en línea resultan demasiado costosas, estos sistemas
pueden excluir completamente el acceso a estos materiales e imponer una carga
muy pesada que retrasará la participación de esos países en la sociedad global
basada en el conocimiento.
En lo que respecta a la relación de esta tendencia con
los estándares de PI y el potencial de Internet para el desarrollo, existen
tres factores especialmente importantes para los países en desarrollo.
En primer lugar, el Tratado de la OMPI sobre Derecho de
Autor establece nuevas reglas que podrían convertirse rápidamente en el
estándar internacional.[302] En el mismo se especifican los derechos
exclusivos de los propietarios de derechos de autor sobre materiales en línea
y se insta a los países a que proporcionen remedios legales eficaces contra
la acción de elusión de las medidas de protección tecnológica que restringen
los tipos de acceso que no son autorizados por el propietario de los derechos
de autor o no son permitidos por las leyes nacionales. En abril de 2002, 35 países habían ratificado
el tratado, incluidos Burkina Faso, Malí y Gabón. Una preocupación importante a este respecto
son las presiones a las que se puedan ver sometidos los países en desarrollo,
por ejemplo en el contexto de los acuerdos bilaterales con países desarrollados
(véase el capítulo 8), para ratificar el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor,
o incluso para adoptar prohibiciones más estrictas contra la acción de elusión
de los sistemas de protección tecnológica, reduciendo así en la realidad el
ámbito de “uso justo” tradicional en los medios digitales.
En Estados Unidos, la Ley de Derechos de Autor para el
Milenio Digital (DMCA) de 1998 adoptó el Tratado de la OMPI e incluso fue más
allá. En concreto, dio un gran ímpetu al
uso de la protección tecnológica al declarar ilegal la elusión de la protección
tecnológica utilizada por las editoriales y el desarrollo o distribución de
dispositivos para llevar a cabo dicha elusión.
Estos actos son ilegales, incluso para aquellos usos que hasta ahora no
habían constituido una violación de los derechos de autor (a diferencia de lo
que establece el Tratado de la OMPI).
Esta situación perjudica seriamente los principios de “uso justo”
establecidos en virtud de los derechos de autor, así como el principio de
primera venta. En el caso de un libro,
se puede volver a vender a otra persona; la protección tecnológica puede
impedir el acto digital equivalente. Por
último, la protección tecnológica es indefinida, mientras que los derechos de
autor están limitados a un período de tiempo (aunque parece que el plazo de
protección continúa incrementándose).
En segundo lugar, algunos sectores de las industrias de
“contenido” están instando a los gobiernos a promulgar legislación que exija a
los fabricantes de tecnología de la información que incorporen dispositivos
destinados a impedir la copia no autorizada de obras digitales. Por ejemplo, Michael Eisner, presidente y
director ejecutivo de la compañía Walt Disney, afirmaba en un artículo en el Financial Times del 25 de marzo de 2002
que:
“Nos
encontramos en una encrucijada. El
objetivo primordial debe ser que los creadores de contenido y los creadores de
tecnología de la información se pongan de acuerdo en las tecnologías apropiadas
para impedir la duplicación y transmisión no autorizadas de obras protegidas
por el derecho de autor. El gobierno de
Estados Unidos tiene un importante papel que desempeñar y debe fijar una fecha
límite tras la cual, si no se ha avanzado en este tema, intervendrá para
establecer estándares tecnológicos que protejan dichas obras contra su
explotación ilegal.”
En tercer lugar, en lo que respecta específicamente
a las bases de datos electrónicas científicas o técnicas, es posible que se
impulse a los países en desarrollo a adoptar un régimen especial de protección
de la PI, además de la protección limitada que ya se establece bajo el ADPIC y
el Convenio de Berna (véase el Recuadro 5.2). En 1996 se introdujo este tipo de
régimen de protección sui generis en
los 15 países de la Unión Europea.[303] Facilitado por el hecho de que el régimen de
bases de datos de la UE únicamente estipula protección para extranjeros sobre
una base recíproca, se han presentado propuestas similares ante el Congreso de
los Estados Unidos durante varios años (por ejemplo, el borrador de la Ley
contra la Piratería en el ámbito de las Inversiones en Bases de Datos y la
Propiedad Intelectual de 1996). La UE y
los Estados Unidos también pusieron sobre la mesa propuestas para un tratado
internacional sobre la protección de bases de datos en la Conferencia
Diplomática de la OMPI en 1996.
Recuadro 5.2 La
protección de la PI
de las bases de datos
La protección de la PI de las
bases de datos es una cuestión trascendental para la ciencia, la investigación,
la innovación y la creatividad, debido a la proliferación en todo el mundo de
los servicios informatizados de información.
Los avances en las tecnologías de la información y la comunicación han
convertido a las bases de datos digitales de información concreta en un recurso
esencial para acelerar el desarrollo de los conocimientos y generar nuevos
descubrimientos. La expansión de
Internet facilita su difusión generalizada y su facilidad de uso. Al mismo tiempo, estas mismas tecnologías
hacen que las operaciones de uso no autorizado y apropiación indebida masiva de
estas valiosas bases de datos resulten relativamente sencillas. Lo fundamental es intentar encontrar un
equilibrio entre, por una parte, la preocupación de los creadores de bases de
datos sobre la provisión de incentivos y la protección de las inversiones en
nuevos productos y servicios relacionados con bases de datos, y por la otra,
permitir el acceso frecuente a los datos de las mismas de usuarios
pertenecientes a las comunidades científicas, educativas o bibliotecarias.
En la mayoría de los países,
las bases de datos reúnen las condiciones necesarias para lograr una protección
de la PI a través de legislación sobre marcas y derechos de autor (también
pueden ser protegidas de facto mediante contratos entre los usuarios de
la base de datos y el proveedor de servicios).
No obstante, la protección de las bases de datos en virtud de las leyes
sobre derechos de autor es limitada. El
Convenio de Berna protege las compilaciones o recopilaciones de obras pero no
menciona la protección de recopilaciones de materiales no susceptibles a ser
protegidos por los derechos de autor. En
el famoso caso de 1991 Feist Publications
Inc. contra Rural Telephone Service Co., la Corte Suprema de Estados Unidos
negó la protección a una guía telefónica basándose en que la compilación de
nombres, direcciones y números de teléfono no constituía una obra creativa
original.
En virtud del sistema sui
generis de la UE, introducido en 1996, los creadores de bases de datos
tienen el derecho de impedir la extracción de la totalidad o una parte
sustancial de los contenidos de una base de datos durante un período de 15
años, aunque este período de protección es renovable cuando se realicen cambios
sustanciales (por ejemplo, al añadir más datos). El argumento de que el régimen de la UE tiene
por objetivo proteger las inversiones, más que la expresión creativa original,
está apoyado por el hecho de que para conseguir protección, los creadores sólo
necesitan demostrar que han realizado una “inversión sustancial” en el
desarrollo de la base de datos.
La digitalización y el potencial de una comunicación
internacional instantánea y de bajo costo presentan una oportunidad excelente
para el uso y difusión de bases de datos científicas y técnicas en los países
en desarrollo y en el resto del mundo.
De hecho, la capacidad de acceder a las bases de datos existentes,
extraer y recombinar algunas secciones de las mismas para fines de
investigación se ha convertido en una parte fundamental del proceso
científico. Sin embargo, las bases de
datos comerciales del sector privado normalmente intentan controlar el acceso
no autorizado con el fin de aumentar al máximo los beneficios provenientes de
las suscripciones, incluso cuando algunos de los datos que contienen pueden ser
de dominio público o proceden de investigaciones financiadas públicamente. Nuestra preocupación principal es, por
consiguiente, que el fortalecimiento de la protección de la PI en el ámbito de
las bases de datos a nivel internacional, aunque fomente una mayor inversión en
nuevos productos y servicios comerciales de las bases de datos, pueda al mismo
tiempo restringir el acceso de los científicos e investigadores de los países
en desarrollo a los datos que contienen, debido a que con frecuencia no
contarán con los medios financieros necesarios para pagar las suscripciones
requeridas.
Está claro que las cuestiones relacionadas con el
acceso a la información y al conocimiento en Internet están todavía empezando a
ser planteadas. En cierto modo, para
muchos países en desarrollo, dados sus bajos índices de conectividad a
Internet, la importancia de este tema puede ser bastante limitada a corto
plazo. Sin embargo, los asuntos
relacionados con Internet son cruciales para las universidades y la
investigación científica del mundo en desarrollo, y es posible que pronto sean
también esenciales para la educación secundaria – e incluso primaria – en las
naciones en desarrollo, ya que el acceso a Internet resultará mucho menos
costoso que la construcción y abastecimiento de bibliotecas. Internet tiene un potencial extraordinario
para el desarrollo y es indispensable que éste no se malogre.
Debemos estudiar más a fondo cuáles son los mejores
medios para proteger los contenidos digitales y los intereses de los
propietarios de los derechos, respetando al mismo tiempo los principios que
garantizan un acceso adecuado y un “uso justo” para los consumidores. De forma más específica, los encargados de
elaborar políticas necesitan lograr una mejor comprensión de las repercusiones
de esta tendencia hacia la distribución y protección tecnológica de contenidos
en línea. Existe la posibilidad de que
gran parte de ese material sea protegido tecnológicamente o a través de
disposiciones contractuales impuestas como condición para acceder a esos
materiales. Y no está claro cómo se
podrán garantizar los requisitos razonables de “uso justo” en este tipo de
entorno.
Teniendo en cuenta este alto nivel de
incertidumbre, hemos llegado a la conclusión de que resulta prematuro, en este
momento, exigir a los países en desarrollo que vayan más allá de los estándares
del ADPIC en este contexto. Creemos que
los países en desarrollo no deberían adherirse al Tratado de la OMPI sobre
Derecho de Autor, a menos que tengan razones muy específicas para ello, y
deberían preservar su libertad para legislar sobre las medidas
tecnológicas. Por lo tanto, los países
en desarrollo, e incluso otros países desarrollados, no deberían seguir el
ejemplo de la DMCA y prohibir todo tipo de acción de elusión de la protección
tecnológica. En concreto, opinamos que
legislación como la DMCA trastoca el equilibro demasiado a favor de los
productores de material protegido por los derechos de autor a expensas de los
derechos históricos de los usuarios. Su
implementación a nivel mundial podría resultar muy perjudicial para los
intereses de los países en desarrollo a la hora de acceder a la información y a
los conocimientos que requieren para su desarrollo. También hemos llegado a la conclusión de que
la Directiva sobre Bases de Datos de la UE va demasiado lejos en la protección
que impone sobre las recopilaciones de material y restringe excesivamente el
acceso a las bases de datos científicas que necesitan los países en desarrollo.
Los
usuarios de la información disponible en Internet en los países en desarrollo
deberían tener derechos de uso justo, como por ejemplo la realización y
distribución de copias impresas procedentes de fuentes electrónicas en un
número razonable para fines educativos y de investigación, así como la
utilización de extractos razonables en comentarios y críticas. Cuando los proveedores de información digital
o software intenten limitar los derechos de uso justo mediante estipulaciones
contractuales asociadas con la distribución de material digital, dichas
estipulaciones deberían considerarse nulas.
Cuando se trate de imponer el mismo tipo de restricción a través de
medios tecnológicos, no se deberían considerar ilegales en tales circunstancias
las medidas para invalidar los medios tecnológicos de protección. Los países en desarrollo deberían reflexionar
detenidamente antes de adherirse al Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor y
otros países no deberían seguir el ejemplo de Estados Unidos y la UE e
implementar legislación similar a la DMCA o a la Directiva sobre Bases de
Datos.
INTRODUCCIÓN
En su
concepción original “moderna”, el sistema de patentes tenía por objeto, en palabras de la Constitución de los
Estados Unidos de América, “fomentar el progreso de la ciencia y de las artes
útiles asegurando por un tiempo limitado a los autores e inventores el derecho
exclusivo a sus respectivos escritos y descubrimientos”. El objetivo era fomentar la invención al
recompensar a los inventores con el derecho de excluir a otros del uso de sus
invenciones, y esta recompensa debía ser proporcional a la utilidad que la
invención tiene para la sociedad. La
divulgación de información en la patente también era considerada una forma de
estimular el progreso técnico.
Con el paso del
tiempo, la visión del sistema de patentes ha ido cambiando hasta convertirse
cada vez más en un medio de generar los recursos necesarios para financiar la I
+ D y proteger las
inversiones. Puesto que el sistema de
patentes ofrece un nivel estándar de protección en todos los campos que abarca,
no puede haber una relación directa entre el valor del derecho otorgado para
una invención particular y los costos que se abonan en concepto de I + D.
Sí puede existir una correspondencia entre el valor del monopolio y su
utilidad social, si se considera que la demanda en el mercado es un indicador
fiable de esta última. Sin embargo, para
los países en desarrollo en particular, éste no es el caso, ni mucho
menos. El sistema de patentes no puede
promover invenciones que resulten útiles para la sociedad si los beneficiarios
potenciales no pueden permitírselas económicamente, o si no hay nadie más que
esté dispuesto a pagar en representación de los mismos.
Como observamos en la Visión General, existe una serie de preocupaciones
sobre la forma en que el sistema ha evolucionado que afectan tanto a los países
desarrollados como a los países en desarrollo.
Éstas se refieren, en concreto, a la aplicación del sistema de patentes
a la nueva generación de tecnologías, en especial a las ciencias de la vida y a
la tecnología de la información. El
desarrollo de la biotecnología ha estado acompañado de la obtención más
generalizada de patentes sobre organismos vivos, cuya patentabilidad fue
confirmada por el caso Diamond contra Chakrabarty[304] (1980) en el Tribunal
Supremo de Estados Unidos. De forma
similar, el desarrollo y la sofisticación creciente de la informática y las
comunicaciones han estado acompañados de la ampliación de la concesión de
patentes al campo del software en Estados Unidos.
Esta ampliación
a las nuevas tecnologías también se ha visto relacionada con un mayor uso del
sistema de patentes. En Estados Unidos,
y en menor grado en el resto del mundo, ha aumentado rápidamente el número de
patentes concedidas. Entre 1981 y 2001,
el número de patentes otorgadas en Estados Unidos ha pasado de 71.000 a más de
184.000, lo que supone un incremento del 159%.
Durante los últimos cinco años este aumento se ha acelerado y el número
de patentes concedidas se ha incrementado en más de un 50%, comparado con un
incremento de menos del 14% durante los cinco años precedentes. Este incremento parece reflejar una
intensidad creciente de la concesión de patentes (por ejemplo, por dólar
destinado a investigación), más que un 50% de incremento en el número de
invenciones. En la década de 1990, los
gastos de I + D en
Estados Unidos aumentaron en términos reales en casi un 41%, mientras que la
concesión de patentes se incrementó más del 72% en los diez años previos a 2001.[305]
El sistema de patentes está diseñado como una
herramienta para proporcionar un incentivo al progreso técnico. La eficacia de este mecanismo dependerá de la
conformidad que exista entre la naturaleza del incentivo y los procesos por los
que tiene lugar el desarrollo tecnológico.
Pero mientras que el sistema de patentes posee criterios uniformes para
juzgar las solicitudes de patente, el modelo de progreso técnico puede variar
significativamente en diferentes campos.
El sistema de patentes se adapta mejor a un modelo de progreso en el que
el producto patentado, - que puede ser desarrollado para su venta a los
consumidores – es el resultado discreto de un proceso de investigación
lineal. La maquinilla de afeitar y el
bolígrafo constituyen buenos ejemplos de este proceso, y los nuevos medicamentos
también comparten algunas de estas características.
Por otra parte, en muchas industrias, y en
particular en aquéllas que se basan en el conocimiento, el proceso de
innovación puede ser acumulativo e iterativo, basándose en invenciones previas
logradas independientemente y en otros procesos de investigación independientes
llevados a cabo por terceras partes.[306] El conocimiento evoluciona a través de la
aplicación de muchas mentes, acumulándose de forma incremental en base a la
obra de otros. Isaac Newton escribió con
modestia hace mucho tiempo: “Si he visto un poco más lejos es porque me he
subido a los hombros de gigantes.”[307] Asimismo, gran parte de las tareas de
investigación consiste en el desarrollo, relativamente rutinario, de las
tecnologías existentes. Por ejemplo, el
secuenciado de genes, que en el pasado era una técnica manual que requería una
gran mano de obra, en la actualidad es un proceso completamente automatizado
que apenas requiere creatividad. El
desarrollo de software consiste principalmente en añadir módulos incrementales
a lo que ya existe. De hecho, el
Movimiento de Código Abierto (“Open Source Software Movement”) depende
precisamente de esta característica para posibilitar la participación de una
red de programadores independientes en el desarrollo iterativo de software,
basándose para ello en el principio de ir mejorando un producto y compartirlo
con todos.
En la práctica, a menudo es difícil distinguir
entre los procesos de investigación “discretos”, por una parte y los
“incrementales” o “acumulativos”, por la otra, porque la investigación se lleva
a cabo de tantas formas diferentes que a menudo conlleva un elemento de
descubrimiento fortuito. En su mayor
parte, el modelo “acumulativo” parece ser más apropiado en la actualidad a la
investigación que el modelo “discreto”.
Un sistema de patentes que haya evolucionado para adaptarse a este
último modelo puede no resultar óptimo para el primero. En palabras de Merges y Nelson:
Es importante tener en
cuenta que, en última instancia, todo posible inventor también es un posible
infractor. Por consiguiente, el
“fortalecimiento” de los derechos de propiedad no siempre supondrá un mayor
incentivo para la invención; puede que tenga este efecto en algunos pioneros,
pero también incrementará en gran medida la posibilidad de que alguien que
mejore una invención pueda verse implicado en litigios [...] Cuando se otorga una patente de ámbito amplio
[...] se disminuyen de esta forma los incentivos para que otros continúen
desarrollando actividades en ese campo, en comparación con una patente que se ajuste
más a los resultados específicos del inventor.
Ello no sería negativo si la evidencia indicara que cuando el control de
los desarrollos posteriores obtenidos se encuentra en manos de una parte,
aumenta la eficacia de las actividades de invención. Pero la evidencia existente indica, en
nuestra opinión, todo lo contrario.”[308]
La cuestión
fundamental es hasta qué punto el sistema de patentes, tal y como ha
evolucionado en el mundo desarrollado y que se está intentando imponer a los países
en desarrollo, proporcionará incentivos apropiados para la invención. Uno de los dilemas fundamentales es el gran
número de patentes sobre tecnologías que pueden ser el resultado de un proceso
de investigación pero que pueden también formar parte de uno o varios procesos
de investigación futuros. Un ejemplo de
este caso sería la cuestión de las patentes sobre las “herramientas de
investigación”.[309]
Conjuntamente
con la ampliación de la concesión de patentes en el sector privado, las
instituciones de investigación pública han acelerado la transferencia de las
tecnologías que desarrollan mediante las patentes. En Estados Unidos se impulsó este enfoque con
la introducción de la Ley Bayh-Dole en 1980, y desde entonces esta política se
ha extendido a otros países desarrollados y, cada vez más, a los países en
desarrollo más avanzados tecnológicamente.
Las patentes concedidas anualmente a las universidades estadounidenses
se han multiplicado casi diez veces, pasando de menos de 350 en la década de
1970 a más de 3.000 en 2000. La
proporción de patentes otorgadas a académicos en Estados Unidos se ha
incrementado de un 0,5% al 2% del total durante el mismo período.[310] Esta política, según algunos, ha estimulado
un flujo de invenciones procedentes de las universidades y ha fomentado su
comercialización para el beneficio económico de la sociedad en general. Para otros, dicha política plantea diversas
cuestiones: la posible restricción del acceso a los descubrimientos de la
investigación o su utilización por otros; la posible distorsión de las
prioridades de investigación en el sector público; y si el incremento en la
expedición de patentes es un indicador válido de la aceleración de la
transferencia de tecnología. Estudiaremos
las repercusiones que estas cuestiones relacionadas con el sistema de patentes
en los países desarrollados tienen en los países en desarrollo.
En primer
lugar, con el fin de evitar la posibilidad de tener que enfrentarse a problemas
parecidos a los del mundo desarrollado, los países en desarrollo deberían crear
sistemas de patentes que tengan en cuenta sus circunstancias económicas y
sociales particulares. Tanto las
oficinas de patentes como los cuerpos legislativos de los países en desarrollo
necesitan ser plenamente conscientes del impacto comercial y social de los
enfoques que siguen a la hora de idear y poner en práctica sus políticas de
patentes. Los países en desarrollo más
avanzados tecnológicamente pueden desear adoptar sistemas que proporcionen una
protección amplia de las patentes como un incentivo para la I + D. Por otra parte, quizás también deseen evitar aquellos aspectos del
sistema que pudieran afectar adversamente las actividades de I + D, y en concreto las innovaciones
posteriores. También quizás intenten
evitar el desvío de recursos hacia litigios y disputas sobre patentes de dudosa
validez, así como la conducta de “búsqueda de rentas”[311] entre los titulares de
derechos que tienen un dudoso beneficio social.
Estos sistemas necesitarían contar con una protección adecuada que
garantice un entorno competitivo y reduzca al mínimo los costos para los
consumidores. Debido a que gran parte de
los conocimientos científicos y tecnológicos de los países en desarrollo se
concentran en el sector público, se deberán estudiar cuidadosamente las
repercusiones de la obtención de patentes por parte de los centros de
investigación y las universidades. Los
países que poseen una infraestructura científica y tecnológica frágil tendrán
menos razones para adoptar una protección extensa de las patentes, dado que la
mayor parte de su tecnología es importada.
En segundo
lugar, una cuestión muy problemática es cómo reconciliar los intereses de los países en desarrollo con la
presión actual para que se armonice el sistema internacional de patentes con
los estándares de los países desarrollados.
Este tema ha surgido como consecuencia del incremento del número de
solicitudes de patentes – un factor que está imponiendo una gran carga sobre
los recursos de muchas oficinas de patentes – y el reconocimiento de que se
está produciendo una gran duplicación innecesaria de esfuerzos en el sistema,
sobre todo con respecto a la necesidad de presentar solicitudes múltiples para
una sola invención en diferentes jurisdicciones. Esta duplicación podría evitarse si se
armonizaran las diferencias en materia de estándares y criterios por lo que se
refiere a los procedimientos de búsqueda y examen. Para algunos, el objetivo final es una
patente internacional, válida en todo el mundo, y basada en un proceso único de
solicitud. Pero si, como argumentamos,
se debería estimular a los países en desarrollo a crear sistemas de patentes
adaptados a sus circunstancias y a sus objetivos individuales, los cuales
varían dependiendo de su fase de desarrollo, ¿qué deben hacer, entonces, los
países en desarrollo?
Las cuestiones
cruciales para los países en desarrollo que este debate plantea son:
·
¿Cómo
deberían enfocar los países en desarrollo su legislación y prácticas en materia
de patentes? ¿Qué medidas pueden adoptar en general los países en desarrollo
para reducir al mínimo los posibles efectos adversos de los sistemas de
patentes?
·
¿Deberían
los países en desarrollo incentivar a sus instituciones de investigación del
sector público a solicitar patentes por sus invenciones?
·
¿Hasta
qué punto el sistema de patentes obstaculiza las investigaciones que son
importantes para los países en desarrollo?
¿Constituye la expedición de patentes sobre herramientas de
investigación un problema para los países en desarrollo?
·
¿Cuál
sería el enfoque óptimo a adoptar por los países en desarrollo en relación con
la armonización de las patentes?
Introducción
Creemos que los
países en desarrollo, a la hora de estudiar el diseño de sus sistemas de
patentes, deberían adoptar una estrategia a favor de la competencia que, como
ha observado un comentarista, favorece más a “los que no llegan primero” que a
propietarios distantes de patentes.[312] Ello resulta especialmente importante en aquellas
áreas de tecnología (por ejemplo, los productos farmacéuticos y la agricultura)
en las que, como ya hemos visto, el costo de proporcionar una protección
estricta probablemente será mayor. La
mejor forma de implementar esta estrategia a favor de la competencia es
limitando el ámbito de la protección de patentes que se proporciona.
Este objetivo se conseguiría, dentro de las
restricciones impuestas por las obligaciones internacionales y bilaterales,
mediante:
·
la limitación del ámbito del contenido
sobre el que se pueden obtener patentes;
·
la aplicación de estándares por los que
únicamente se concedan aquellas patentes que cumplen requisitos estrictos de
patentatibilidad y por las que el alcance de la patente sea proporcional a la
divulgación y a la contribución inventiva realizadas;
·
el fomento de la competencia al restringir
la capacidad de los propietarios de patentes de impedir que otros continúen
desarrollando las invenciones patentadas o diseñando en base a ellas;
·
la provisión de una extensa protección
para garantizar que no se explotan inadecuadamente los derechos de patente;
·
el estudio de la idoneidad de otras formas
de protección que promuevan la innovación local.
A continuación
analizamos cómo se pueden llevar a la práctica estos objetivos.
Como hemos
visto, históricamente los países han adaptado sus sistemas de patentes para
fomentar, afectar adversamente o, más a menudo, prohibir la expedición de
patentes en determinadas áreas tecnológicas.
La llegada del ADPIC, al exigir un enfoque más coherente en los
diferentes campos tecnológicos,[313] ha reducido las opciones
disponibles para los legisladores en materia de patentes. Sin embargo, estos legisladores todavía
cuentan con una serie de herramientas, aunque algunas hayan quedado un tanto
debilitadas por el ADPIC. Se han
publicado numerosos libros y textos en los que se detallan las opciones
disponibles bajo el ADPIC.[314] En los siguientes párrafos describimos
algunas de estas opciones y estudiamos su relación con el tipo de régimen de patentes
a favor de la competencia que recomendamos para la mayoría de los países en
desarrollo. También estudiamos cómo se
pueden poner en práctica algunas de las recomendaciones sobre políticas de
patentes realizadas en los capítulos precedentes dedicados a la salud y a la
agricultura.
El ADPIC estipula que “se podrán conceder patentes para cualquier
invención, ya se trate de un producto o un proceso, en cualquier campo
tecnológico, que sea nueva, implique una actividad inventiva (no sea obvia) y
sea susceptible de aplicación industrial (sea útil).”[315] Sin embargo, no define el término “invención”
ni prescribe cómo se deben definir los tres criterios de patentabilidad. De hecho, nos parece justo señalar que no es
raro que diferentes tribunales europeos, incluso cuando están aplicando un derecho
idéntico, lleguen a conclusiones diferentes sobre si una patente es obvia o
no. Por consiguiente, los países en
desarrollo tienen un amplio campo para determinar el grado de rigor con el que
aplicarán los estándares comunes del ADPIC y cómo se debería hacer uso de la
carga de pruebas.
Históricamente, los países desarrollados y en desarrollo han estipulado que
determinados objetos no constituyen invenciones a efectos de la protección de
patentes. Entre los mismos se incluyen
los establecidos, por ejemplo, en el artículo 52 del Convenio sobre la Patente
Europea (EPC):
a) los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos.
b) las creaciones estéticas.
c) los planes, principios y métodos para el ejercicio de actividades
intelectuales, para juegos o para actividades económicas, así como los
programas de informática.
d) las presentaciones de información.
El artículo
52(4) del EPC también estipula que no se considerarán invenciones susceptibles
de aplicación industrial los métodos para el tratamiento quirúrgico o
terapéutico del cuerpo humano o animal, ni los métodos de diagnóstico
aplicables al cuerpo humano o animal. El
artículo 53(b) del EPC estipula que no se concederán patentes para las
variedades vegetales o las razas animales, ni para los procedimientos
esencialmente biológicos de producción de vegetales o animales.
Aunque la práctica y jurisprudencia posterior de la OEP han diluido en
cierta medida el alcance de estos artículos,[316] parece razonable que la
mayoría de los países en desarrollo deberían adoptar como mínimo esta lista de
exclusiones. De hecho, hemos ido incluso
más allá al concluir en el capítulo 3 que los países en desarrollo no deberían
conceder protección de patente a todas las plantas y animales.[317] Una serie de países en desarrollo también han
intentado restringir aún más lo que constituye una invención patentable. Por ejemplo, el Régimen Común sobre la
Propiedad Intelectual del Pacto Andino estipula que las siguientes categorías
no podrán ser consideradas invenciones:
“Ningún ser vivo, ya sea completo o parcial, encontrado en
la naturaleza, los procesos biológicos naturales y los materiales biológicos,
tal y como existen en la naturaleza, o después de separados, incluido el genoma
o plasma germinal de cualquier ser vivo.”[318]
Se pueden encontrar disposiciones parecidas en la legislación de Brasil o
Argentina. Más adelante estudiamos la
cuestión de los estándares que se deberían aplicar a la patentabilidad de los
materiales genéticos.
Está claro que el debate en torno a la protección de patentes para
determinadas invenciones, en especial aquéllas que abarcan materiales
biológicos, trata cuestiones que van más allá de los temas meramente
económicos. Para un número significativo
de personas, tanto en los países en desarrollo como en los desarrollados, la
idea de expedir patentes sobre organismos vivos es moralmente
indefendible. A menudo esta actitud se
apoya en el punto de vista de que los seres vivos no pueden ser patentados
porque, por definición, sólo pueden ser descubiertos, no inventados. En los debates recientes en Europa sobre la
protección que se puede proporcionar a las invenciones biotecnológicas
participaron activamente los grupos que se oponían a la concesión de patentes
“sobre la vida”.[319] El texto final de la Directiva de la CE[320] que se promulgó como
resultado de estos debates estipuló la exclusión de determinados grupos de
invenciones[321]
de la protección de patente por razones morales, aunque sí permitió la
obtención de patentes sobre plantas, animales y material genético. Es probable que un debate similar en un país
en desarrollo en el que los intereses económicos nacionales a favor de las
patentes sobre seres vivos son menores y en el que los valores culturales y
religiosos con frecuencia son distintos, hubiera llegado a conclusiones
diferentes. En este caso se podría haber
llegado a una decisión que prohibiera, por razones éticas, la expedición de
patentes relativas a invenciones sobre material genético, como por ejemplo los
genes humanos. No obstante, una
exclusión de este tipo podría basarse en la excepción moral del artículo 27.2
del ADPIC únicamente si se considera necesaria la prevención de la
“explotación comercial” de la invención a la que se le deniega la patente. Por consiguiente, es discutible la
aplicabilidad de esta exclusión si al mismo tiempo se permite la venta u otro
tipo de explotación comercial de la invención.
Algunas de las
cuestiones éticas relacionadas con las tecnologías basadas en los genes pueden
girar principalmente en torno a la posibilidad de que alguien intente alcanzar
un monopolio sobre estas tecnologías, más que a su explotación comercial. En este caso la mejor forma de conseguir una
exclusión de la protección de patente puede ser a través de una aplicación
estricta de los criterios de patentabilidad.
Entre los mismos figuran, como ya hemos señalado anteriormente, la
definición clara de lo que constituye una invención patentable, en comparación
a lo que es un descubrimiento no patentable, y la garantía de que se aplican
correctamente los conceptos de novedad, actividad inventiva y utilidad
industrial. Reconocemos que, en la
práctica, puede ser difícil distinguir entre un descubrimiento y una invención,
una cuestión que constituye un reto continuo para los legisladores.
También se pueden plantear cuestiones morales con respecto a patentes
ajenas al campo de la biotecnología. Por
ejemplo, el Reino Unido y Kenia recientemente han decidido rechazar por motivos
morales las patentes sobre minas terrestres.
En el capítulo 4 recomendamos que se estableciera un criterio de novedad absoluta, de forma que el
estado de la técnica con respecto al cual se juzga la condición de novedad
incluyera la divulgación a través de un uso en cualquier parte del mundo. En el capítulo 2 también prevenimos contra la
adopción por parte de los países en desarrollo del concepto – relativamente
reciente y un tanto paradójico – de la jurisprudencia europea por el que un
producto puede considerarse nuevo si se identifica un nuevo uso para el mismo. El ADPIC no requiere este enfoque y existen
diferentes puntos de vista razonables sobre si es aconsejable ampliar la
protección de esta forma, y los países en desarrollo deberían considerar
detenidamente estos puntos de vista.
En determinadas jurisdicciones, la divulgación de una invención por el inventor
en el período previo (normalmente 12 meses) a la presentación de una patente
sobre esa invención no destruirá la condición de novedad de esa patente. Este plazo
de gracia, que puede estar limitado sólo a divulgaciones en exposiciones
reconocidas internacionalmente o puede incluir cualquier tipo de divulgación,
tiene como objetivo permitir al titular de la patente buscar apoyo financiero o
estudiar el posible mercado de su invención.
Sin embargo, si no existe una armonización internacional de los plazos
de gracia, el inventor corre el riesgo de perder los derechos de patente en una
jurisdicción que no reconoce estos plazos por haberla divulgado en otra
jurisdicción que sí los reconoce. Para
aquellos países en desarrollo que no tienen un gran número potencial de
titulares de patentes, proporcionar un plazo de gracia puede aportar muy pocos
beneficios.
En la actualidad normalmente una invención se considera inventiva si no resulta obvia a un
experto en esa disciplina.[322] Algunos argumentan que este estándar, tal y
como se aplica en la actualidad, por ejemplo por la USPTO o la OEP, tiene un
umbral demasiado bajo, por lo que ha producido una proliferación de patentes
para invenciones triviales que pueden no contribuir al objetivo último
primordial del sistema de patentes: el progreso de la ciencia para beneficio de
la sociedad en general.
No tenemos conocimiento de un estándar mucho más estricto y con un
umbral más alto que se esté aplicando en ningún sitio. No obstante, existen ejemplos de estándares
más estrictos que se aplicaron en el pasado.
Por ejemplo, en la primera mitad del siglo XX, los Estados Unidos
aplicaron un estándar basado en un “destello de genio creativo” que probablemente
invalidaría la mayoría de las patentes que se expiden en la actualidad.
Para los países en desarrollo, el bajo nivel actual de actividad inventiva
plantea dos problemas. El primero es
que, tal como se aplica en los países desarrollados, podría obstaculizar las
investigaciones que son importantes para los países en desarrollo. El segundo es que se espera de los países en
desarrollo que apliquen un nivel parecido en sus propios regímenes. Instamos a los países en desarrollo a
considerar cuidadosamente esta cuestión antes de actuar y a deliberar si les
resultarían beneficiosos estándares más estrictos. Se ha sugerido que se exija al solicitante
demostrar que la invención propuesta refleja un nivel de inventiva mayor que el
habitual en la industria en cuestión.[323] El objetivo de cualquier estándar debería ser
garantizar que los incrementos rutinarios que se realizan a los conocimientos –
y que apenas requieren una actividad creadora – no sean, por lo general,
patentables.
Los países en desarrollo deberán estudiar el posible impacto de cualquier
estándar más estricto de la actividad inventiva que afecte a la capacidad de
las empresas nacionales para proteger sus innovaciones. Volveremos a tratar este tema cuando
estudiemos la importancia de los segundos niveles de protección, por ejemplo
los modelos de utilidad.
El requisito de que la invención debe ser susceptible de aplicación industrial (o utilidad en Estados Unidos) tal vez sea
el único requisito de patentabilidad cuyo rigor haya aumentado
últimamente. Ello se debe principalmente
a la dificultad de determinar si ciertas invenciones relacionadas con la
biotecnología, como aquéllas que abarcan los genes o las proteínas, poseen
realmente una aplicación industrial. A
menudo esas aplicaciones no resultan evidentes al examinar la invención. La USPTO recientemente ha proporcionado
directrices sobre cómo se debe evaluar la condición de utilidad en los casos
relativos a las secuencias de ADN.[324] En tales casos, únicamente se puede
establecer la condición de utilidad si la solicitud de patente divulga una
utilidad específica, sustancial y verosímil.
En la actualidad La OEP también aplica, hasta cierto punto, ese
requisito.[325] Se espera que este nuevo estándar impida la
concesión de patentes sobre invenciones para las que se divulga únicamente una
aplicación especulativa, aunque también es posible que no sea tan efectiva como
se desea, por lo que se necesita vigilar muy atentamente el impacto de las
nuevas Directrices.
Los países en desarrollo que
proporcionan protección de patente a las invenciones biotecnológicas deberían
evaluar si éstas son realmente susceptibles de aplicación industrial, teniendo
en cuenta para ello, cuando sea necesario, las directrices de la USPTO.
El contrato con
la sociedad para la concesión de una patente establece que se concederá un
período de monopolio limitado a cambio de que el solicitante divulgue todos los
detalles de su invención. El grado de
divulgación necesario para satisfacer la parte del contrato del solicitante
varía dependiendo de los diferentes países.
En algunos países, incluido Estados Unidos, se exige al solicitante no
sólo que difunda todos los detalles de su invención de forma que otra parte
pueda reproducirla, sino que también divulgue la mejor manera de llevar a cabo esta operación. La sanción, en caso de no cumplirse esa
condición, es normalmente la pérdida de la patente.
Los países en desarrollo
deberían adoptar la estipulación de “mejor manera” para garantizar que el
solicitante de la patente no oculta información que podría ser útil a terceras
partes.
Otro tema relacionado con la divulgación tiene que ver con el posible
requisito de divulgar la fuente de todos los materiales biológicos que se hayan
utilizado en la invención. Tratamos este
tema en el capítulo 4.
La relación entre el grado de divulgación y el alcance o ámbito de la
protección que se desea obtener también constituye otro punto importante. Los sistemas de patentes normalmente
requieren que se divulgue la invención en la solicitud de patente de forma
suficientemente clara y completa para que un experto en esa disciplina pueda
reproducirla. Las reivindicaciones
realizadas deberán estar respaldadas por la descripción de la invención. Los estándares que se aplican en el Reino
Unido, por ejemplo, estipulan que una reivindicación correcta es aquélla que no
es tan amplia como para ir más allá de la invención ni tan restringida como
para privar al solicitante de la patente de una recompensa justa por la
divulgación de su invención.[326] Los tribunales del Reino Unido han afirmado
recientemente que la divulgación debe ser suficiente para permitir llevar a la práctica todos los
aspectos de la supuesta invención, y la divulgación de una sola forma de llevar
a la práctica esa invención no siempre será suficiente.[327]
¿Qué se entiende por reivindicación amplia?
Tomemos el ejemplo de un inventor de un compuesto nuevo para el
tratamiento del dolor de cabeza. Este
inventor divulga el uso potencial de su compuesto en su solicitud de patente,
pero su reivindicación se extiende, más allá de dicho uso, al compuesto en sí y
a todos sus usos potenciales. Durante la
vigencia de la patente otra persona establece que el compuesto también resulta
útil para el tratamiento de las enfermedades cardíacas. ¿Puede entonces el titular de la patente
impedir que se utilice el compuesto, sin su autorización, para fines que no
había previsto? ¿Están esas
reivindicaciones amplias realmente justificadas por una divulgación limitada?
Las leyes de patentes en los países desarrollados han justificado
tradicionalmente este tipo de reivindicaciones amplias, basándose para ello en
el argumento de que el inventor ha divulgado dos cosas: el propio compuesto y
el primer uso que se hace del mismo.
Aunque la cuestión del ámbito de las reivindicaciones es genérica, se
plantea en concreto en lo que respecta a las patentes sobre genes. Como se ha indicado anteriormente, algunos
opinan que un gen aislado (incluso cuando se han determinado una o más de sus
funciones) no debería ser patentable porque existía previamente en la
naturaleza y constituiría un descubrimiento, no una invención. Sin embargo, si un país decide permitir las
patentes sobre genes, resulta crucial definir el ámbito posible de la
protección. En la actualidad, si un
investigador aísla un gen y se le otorga una patente, por ejemplo, para el uso
de ese gen en el diagnóstico de una enfermedad concreta, el investigador podrá
reclamar los derechos sobre todos los usos de ese gen, incluidos los que
todavía no se han descubierto, dependiendo de la redacción precisa de la
reivindicación y del enfoque de la legislación local sobre la interpretación de
la patente. Dado que el proceso de
aislamiento e identificación de un gen es ahora mucho más rutinario desde que
se ha obtenido la secuencia de los genomas humanos y de otros tipos de genoma,
el investigador puede obtener un nivel de protección mucho mayor que la
contribución que realiza. Además, debido
a que es difícil que otros puedan realizar invenciones adicionales sobre un
gen, el investigador podrá ser capaz de imponer un monopolio cerrado.
Un informe reciente sobre las patentes de ADN, después de estudiar el tema
en detalle, sugirió que se “tomara en cuenta el concepto de limitar el ámbito
de las patentes de productos que reclaman derechos sobre secuencias de ADN que
ocurren en la naturaleza a los usos mencionados en las reivindicaciones de
patentes, cuando la actividad inventiva se refiere únicamente al uso de la
secuencia y no a la derivación o elucidación de la misma.”[328] Ello concedería al investigador únicamente
derechos a los usos que ha indicado en la especificación y no a todos los usos.
Este tema es tan importante para los países en desarrollo como para los
países desarrollados. Por lo tanto,
recomendamos que los países en desarrollo lleven a cabo sus propias
investigaciones sobre formas de garantizar que el ámbito de las
reivindicaciones de patentes en sus propias jurisdicciones es coherente con la
divulgación. Los países en desarrollo
también podrían instar a la OMPI a que estudie esta cuestión, posiblemente como
parte del debate en curso sobre una mayor armonización de las patentes.
Si los países en desarrollo
permiten patentes sobre genes, la reglamentación o directrices deberían
estipular que las reivindicaciones se limiten a los usos divulgados en la
especificación de la patente, de forma que se estimule la investigación en el
futuro y la aplicación comercial de cualquier uso nuevo del gen.
Con todo, las medidas para abordar las cuestiones de ámbito, como ya se ha
señalado, se extienden más allá de las patentes de genes y deberían englobar
patentes amplias en todos los campos tecnológicos. Aunque el ADPIC prohíbe la discriminación en
lo que respecta a campos tecnológicos, también es aconsejable, desde un punto
de vista más general, garantizar que las reivindicaciones amplias no ponen
obstáculos injustos a la investigación y la competencia en ningún campo.
La aplicación
de los estándares
Hasta ahora hemos recomendado que los países en desarrollo estudien la
adopción de estándares más estrictos de patentabilidad que los estipulados en
la actualidad en muchos países desarrollados.
Pero no es suficiente la mera incorporación de estos estándares a la
legislación. También es necesario
aplicarlos. En el capítulo 7 abordamos las
cuestiones relacionadas con la capacidad, como por ejemplo la escasez de
personal idóneo, que podrían limitar a un país en desarrollo en la
implementación de una política eficaz de patentes. También analizamos el tipo de medidas, como
por ejemplo la subcontratación del examen de patentes, que podrían utilizarse
para abordar algunos de estos problemas.
Estudiamos la posibilidad de volver a registrar las patentes otorgadas
en otras partes del mundo, aunque esta solución implica que se deberían
garantizar unos estándares lo suficientemente estrictos para el examen de
patentes.
Dependiendo del tipo de sistema adoptado, los países en desarrollo
deberían someter a estudio algún mecanismo de oposición o reexamen de bajo
costo.[329] En el capítulo 4 resaltamos el valor de
dichos procedimientos para anular patentes inválidas que incluyan conocimientos
tradicionales conocidos. El tipo de
mecanismo de oposición o reexamen que un país en desarrollo adoptaría podría
ser un híbrido de los tipos de sistema disponibles en la actualidad en algunos
países en desarrollo, en Estados Unidos y en Europa. Por ejemplo, sería aconsejable un sistema que
permita la presentación de una oposición previa a la concesión de la patente, y
la recusación de la patente en cualquier momento durante su plazo de validez
gracias a un procedimiento de tipo administrativo basado en cuestiones de
patentabilidad.
Cuando se lleva a cabo el examen de las solicitudes de patente, los
países en desarrollo deberían considerar detenidamente la posibilidad de exigir
al solicitante que divulgue toda la información pertinente relativa a otras
solicitudes de patente conexas presentadas en otras partes del mundo para esa
invención. Los países en desarrollo
también deberían analizar la posibilidad de complementar el juicio de los
examinadores de patentes invitando a otros expertos a que hagan comentarios
sobre las solicitudes de patente. En
Brasil, las solicitudes de patentes relacionadas con los productos
farmacéuticos se presentan al Ministerio de Salud, el cual se supone está mejor
capacitado para realizar una evaluación de las mismas y comentar sobre, por
ejemplo, la actividad inventiva de la supuesta invención.
Excepciones de
los derechos de patente
En el capítulo 2 recomendamos a los países en desarrollo que introdujeran
la llamada “excepción Bolar” en los derechos de patente para facilitar una
introducción rápida de la competencia genérica en el campo farmacéutico. También hemos sugerido que un sistema
internacional de agotamiento (es decir, un sistema que permite las
importaciones paralelas de productos patentados) puede ser beneficioso para los
países en desarrollo. Con todo, estas
excepciones no son las únicas que deberían examinar los países en desarrollo. La mayoría de los países europeos, por ejemplo,
estipulan que determinados actos, como por ejemplo los que se realizan con
fines privados y no comerciales o aquéllos relacionados con la experimentación
en el campo de la patente (incluidos los realizados con fines comerciales) no
serán considerados violaciones de una patente.
La intención que subyace tras estas excepciones – que también afecta a
los países en desarrollo – es fomentar una mayor innovación al permitir a otros
continuar desarrollando la invención patentada o diseñando en el campo de la
misma.
Otra excepción que también existe en unos pocos países en desarrollo
permite la utilización de invenciones patentadas para fines educativos. La justificación de esa excepción podría
proceder del ámbito de los derechos de autor, en el que el “uso justo” de las
obras protegidas por los derechos de autor para fines educativos está bien
establecido históricamente. De hecho,
con la introducción creciente de las patentes en áreas que previamente
constituían el dominio único de los derechos de autor (por ejemplo, los
programas informáticos), puede aumentar la importancia de una excepción de
carácter educativo en el campo de las patentes.
De momento, hemos analizado los requisitos para obtener una patente y las
posibles limitaciones de los derechos del titular de la misma. Ahora pasaremos a estudiar las herramientas
que sirven para garantizar que esos derechos no se utilizan de forma
inapropiada. En el capítulo 2 hemos
estudiado muchos de estos temas en detalle, pero deseamos añadir más
información al respecto en este capítulo.
En los casos en los que se considera que el titular de la patente está
actuando de forma impropia, los gobiernos pueden intervenir para remediar esta
situación. Dicha intervención podría
proceder del sistema de competencia general o del propio sistema de
patentes. La posibilidad de que los gobiernos
utilicen, o permitan que terceras partes utilicen, una invención patentada sin
el consentimiento del titular de la misma es un mecanismo bien establecido en
la legislación sobre patentes y en el ADPIC, como señalamos en el capítulo
2. El ADPIC estipula una serie de
condiciones que se deben cumplir en esos casos de uso “no autorizado”, pero no
prescribe las razones en las que se basará la autorización del uso. Los países en desarrollo pueden, por lo
tanto, decidir sus propias razones para autorizar las licencias obligatorias u
otras excepciones de los derechos de los titulares de patentes (como, por
ejemplo, el Uso de la Corona o del Gobierno en los países desarrollados). Cuando estudian la introducción o revisión de
la legislación, podrían intentar guiarse por las leyes sobre patentes de otros
países. Por ejemplo, Estados Unidos ha
utilizado las licencias obligatorias en más de 100 casos contra monopolios.[330] El Reino Unido estipula que las licencias
obligatorias pueden ser otorgadas por los siguientes motivos:
·
si la
demanda de un producto patentado en el Reino Unido no se está satisfaciendo de
una forma razonable;
·
si se
impide u obstaculiza la explotación en el Reino Unido de cualquier otra
invención patentada que supone un avance técnico importante de gran
trascendencia económica;
·
si la
creación o desarrollo de actividades comerciales o industriales en el Reino
Unido se ven perjudicados injustamente.
Por supuesto, los países en desarrollo no están obligados a seguir el
ejemplo de otros países como el Reino Unido.
Otras razones que ya han sido adoptadas por los países en desarrollo
son, por ejemplo, “el interés público” y la incapacidad de una tercera parte de
obtener una licencia en términos razonables.[331] Brasil y otros países[332] han dispuesto, o están
estudiando esta posibilidad, que pueda otorgarse una licencia obligatoria en
aquellos casos en los que la demanda de la invención patentada se está
satisfaciendo primordialmente a través de la importación. Como señalamos en el capítulo 1, este tipo de
medida fue utilizado por los países desarrollados en los siglos XIX y XX para
limitar los daños potenciales causados a la industria nacional por la
expedición de patentes a extranjeros. Se
están planteando cuestiones sobre la compatibilidad de esta medida con el
ADPIC, puesto que según éste no se puede discriminar, en el usufructo de los
derechos de patente, entre productos producidos en el país o importados.[333] Los países desarrollados, incluido el Reino
Unido, en general han eliminado esta disposición de sus estatutos basándose en
su propia interpretación del Acuerdo ADPIC.
En el mejor de
los casos, la mera posibilidad de emitir una licencia obligatoria debería ser
suficiente para impulsar al titular de la patente a cambiar su conducta. Hemos señalado en el capítulo 2 que esto sólo
ocurrirá cuando la amenaza sea verosímil y exista un posible licenciatario
capaz de suministrar el producto patentado a un menor precio que el titular de
la patente.
No es probable que se haga un uso generalizado de las licencias
obligatorias en los países en desarrollo, debido a las complejidades de este
sistema. Sin embargo, creemos que un
sistema de licencias obligatorias eficaz y fidedigno, como recomendamos en el
capítulo 2, es una parte esencial de una política de patentes. Éste es el caso especialmente de los países
que carecen de una política de competencia general coherente o eficaz.
Disputas
sobre la propiedad de las patentes
Durante nuestra
estadía en Kenia tuvimos conocimiento de una polémica sobre una patente
relacionada con una vacuna contra el VIH presentada por el Consejo de Investigación
Médica (MRC, “Medical Research Council”) en el Reino Unido. En concreto, existía la preocupación de que
no se habían reconocido adecuadamente las contribuciones realizadas por los
investigadores de la Universidad de Nairobi a la invención que se
reivindicaba. En parte como resultado de
la presión pública sobre este caso, se llegó a un acuerdo por el que el MRC, la
Universidad de Nairobi y la Iniciativa Internacional de Vacunas contra el Sida
(IAVI) poseerían conjuntamente esta patente y cualesquiera otras patentes
futuras que tuvieran que ver con este desarrollo específico.[334] Si no se hubiera producido ese acuerdo, los
investigadores de Kenia habrían tenido que contemplar la posibilidad de
entablar una acción legal para reivindicar sus derechos sobre la patente o
sobre los beneficios que se derivaran de su posible explotación.
La mayoría de
las leyes sobre patentes, si no todas, asumen que la persona que presenta la
solicitud de patente tiene derecho a que se le conceda una patente. Por ejemplo, en virtud de las leyes sobre
patentes del Reino Unido, un solicitante que afirma no ser el inventor debe
demostrar su derecho a la patente. Las
oficinas de patentes, por regla general, no cuestionan, a primera vista, las
declaraciones relacionadas con esos derechos de titularidad o con la invención,
aunque una tercera parte puede iniciar una recusación con anterioridad o
posterioridad a la concesión de la patente.
Para tener éxito con una reivindicación, la tercera parte debe demostrar
que es la inventora o coinventora de la invención patentada o que tiene derecho
a la misma por virtud de un acuerdo o por ministerio de la ley. La carga de la prueba recae, casi siempre, en
la persona que realiza la reivindicación.
Se ha sugerido
que sería beneficioso introducir el requisito de que los solicitantes
demuestren cómo han
obtenido una invención en casos en los que el procedimiento por el que se ha
llegado a la misma podría no ser inmediatamente obvio (por ejemplo, en algunos
casos que reivindican material biológico).[335]
Este requisito, que parece ser permitido por el ADPIC, es diferente del
requisito actual de describir cómo se puede poner en práctica la invención.[336] Aunque un papel más activo en la
investigación sobre las cuestiones de derecho de titularidad puede imponer una
carga adicional a las oficinas de patentes, ya de por sí bastante
sobrecargadas, creemos que esta sugerencia debería ser sometida a estudio.
Fomentar la innovación a
escala nacional
Muchas de las sugerencias que hemos realizado en este capítulo reflejan el
hecho de que los ciudadanos de países en desarrollo con ingresos bajos
presentan muy pocas solicitudes de patente.
Ello no quiere decir que no exista una actividad innovadora en estos
países; el problema es, más bien, que el sistema de patentes actual no
proporciona un medio adecuado para la protección de sus esfuerzos. Una posible razón de esta situación es que
los tipos de invenciones que se están generando pueden no poseer el nivel
necesario de actividad inventiva. Otra
razón de peso es la complejidad y el costo de la adquisición de derechos,
especialmente en los países extranjeros, y sobre todo, de asegurar el
cumplimiento de esos derechos en los tribunales.
Un gran número de países, tanto desarrollados como en desarrollo, han
reconocido la necesidad de proteger las invenciones que se derivan de lo que se
podría denominar un tipo “subpatentable” de innovación, y por tanto han
introducido un segundo nivel de protección similar al de las patentes. Normalmente se denomina a estos sistemas modelo de utilidad o petty patent.[337] Comparado con el sistema normal de patentes,
los sistemas de modelo de utilidad o petty patent normalmente requieren un
nivel más bajo de actividad inventiva, proporcionan un período más breve de
protección y, al no estar sujetos a un examen de fondo con anterioridad a la
concesión, son más económicos.[338]
Estas características hacen que este sistema sea más atractivo para las
pequeñas y medianas empresas (PYME), las cuales normalmente no tienen el deseo
ni la capacidad de utilizar el sistema normal de patentes. El tipo de actividad innovadora en esas
organizaciones puede estar más concentrado en mejoras incrementales
relativamente pequeñas a los productos existentes que en el desarrollo de
productos completamente nuevos. Esas
mejoras, aunque no alcancen necesariamente el nivel de actividad inventiva
necesario para la protección de patentes normales, sí contribuyen al progreso
tecnológico y por ello deberían ser promovidas.
Es muy probable que sean beneficiosas para el tipo de productos (por
ejemplo, los productos mecánicos) que se fabrican normalmente a nivel
nacional. Desde luego, no deberían
utilizarse como sustituto de las patentes normales (para las que recomendamos
unos estándares más estrictos).
Es difícil encontrar evidencia sobre el éxito de los sistemas de modelo de
utilidad a la hora de promover la innovación en los países en desarrollo.[339] Durante nuestra visita a Kenia nos informaron
que el nivel de interés entre las empresas keniatas por su sistema de modelo de
utilidad, introducido recientemente, había sido desalentadoramente bajo. Éste es el caso también de otros países en
desarrollo. Las cifras recopiladas por
la OMPI muestran que en Argentina únicamente se registraron 38 modelos de
utilidad en el año 2000 y en Vietnam, únicamente 32.
Aparte de los sistemas que se están utilizando en la actualidad, se han
sugerido otras propuestas para fomentar la innovación subpatentable o
incremental. Una de éstas se basa en la
provisión de un derecho de pequeña regalía cuando la invención es utilizada por
terceros, pero sin permitir la prohibición de ese uso. Este enfoque intenta recompensar la
innovación, al mismo tiempo que reduce los efectos que podrían afectar
adversamente los incentivos la innovación adicional o posterior. No obstante, es necesario someter a prueba
los requisitos administrativos y de observancia del cumplimiento de ese sistema
para evaluar su viabilidad en los países en desarrollo.[340]
Los legisladores y
encargados de elaborar políticas en los países en desarrollo deberían
considerar el posible establecimiento de la protección del modelo de utilidad
para fomentar y recompensar las innovaciones, antes que diluir los estándares
de patentabilidad. Ello contribuiría a
incentivar el tipo incremental de innovaciones que predomina en muchos de estos
países. Se necesitaría una investigación
más exhaustiva para evaluar el papel preciso que la protección del modelo de
utilidad, u otros sistemas con objetivos similares, podrían desempeñar en los
países en desarrollo.
Existe otro tipo de protección disponible en algunos países[341] que permite al titular
de la patente obtener protección por las mejoras que realiza a su propia
invención. Estas patentes de mejora o certificados
de adición, que normalmente caducan al mismo tiempo que la patente de la
invención inicial, tienen como objetivo incluir las mejoras que no poseen el
grado suficiente de actividad inventiva que les permitiría ser susceptibles de
una solicitud independiente. La
incertidumbre jurídica que podría surgir si se permite a un titular de patente
ampliar el alcance efectivo de su protección en cualquier momento de la
vigencia de la patente puede disuadir a otros inventores de continuar la labor
o realizar diseños en el campo de la invención patentada. Un sistema de patentes que proporciona esas
patentes de mejora paralelamente a un nivel relativamente alto de actividad
inventiva podría, sin embargo, impedir la ampliación injusta de la duración de
la protección de patente que a veces se produce cuando se permite otorgar
patentes independientes por mejoras relativamente pequeñas.
En resumen, a
continuación enumeramos los elementos de un modelo de ley de patentes en favor
de la competencia (incluyendo las recomendaciones realizadas en otros
capítulos) que los países en desarrollo pueden someter a estudio. Éstos se resumen en el Recuadro 6.1.
Recuadro 6.1 Resumen de las recomendaciones
relativas al sistema de patentes
Países
en desarrollo*
·
No expedir de ningún modo
patentes sobre métodos de diagnóstico, terapéuticos y quirúrgicos relacionados
con el tratamiento de los seres humanos y los animales;
·
No expedir patentes sobre las
plantas y los animales y adoptar una definición restrictiva de los
microorganismos;
·
No expedir patentes sobre
programas informáticos y métodos empresariales;
·
No expedir patentes sobre
nuevos usos de productos conocidos;
·
Evitar la utilización del
sistema de patentes para proteger las variedades vegetales y, cuando sea
posible, los materiales genéticos;
·
Estipular el agotamiento
internacional de los derechos de patente;
·
Proporcionar un sistema eficaz
de licencias obligatorias y disposiciones adecuadas de uso gubernamental;
·
Proporcionar las excepciones
más amplias posibles a los derechos de patente, incluidas excepciones de
exención para la investigación y una “excepción Bolar” explícita;
·
Aplicar estándares estrictos de
novedad, actividad inventiva y aplicación industrial o utilidad (estudiar la
posibilidad de aplicar estándares más estrictos que los aplicados en la
actualidad en los países desarrollados);
·
Utilizar requisitos estrictos
de patentabilidad y divulgación para impedir reivindicaciones demasiado amplias
en las solicitudes de patente;
·
Proporcionar mecanismos de
oposición o reexamen de costo relativamente bajo;
·
Proporcionar medios para
impedir la concesión u observancia del cumplimiento de patentes que incluyan
material biológico o conocimientos tradicionales conexos obtenidos
contraviniendo la legislación de acceso o las disposiciones del CDB;
·
Estudiar la posibilidad de
proporcionar formas alternativas de protección para estimular la innovación
local de tipo subpatentable.
Países
desarrollados y en desarrollo
·
Aplicar un estándar absoluto de
novedad, de forma que la divulgación en cualquier parte del mundo sea
considerada estado de la técnica;
·
Tener más en cuenta los
conocimientos tradicionales cuando se examinan las solicitudes de patente;
·
Estipular la divulgación
obligatoria de información en la solicitud de patente sobre el origen
geográfico de los materiales biológicos de los que se deriva la invención.
Países
menos adelantados
·
Posponer la protección de los productos farmacéuticos
hasta por lo menos 2016. Los países que
están estudiando en la actualidad la posibilidad de proporcionar dicha protección
deberían considerar detenidamente la modificación de su legislación.
*Se
considera que estas recomendaciones son pertinentes para la mayoría de los
países en desarrollo. Para aquellos
países que están intentando promover ciertos sectores de la tecnología sería
aconsejable un enfoque más selectivo.
EL USO DEL SISTEMA DE PATENTES EN LAS
INVESTIGACIONES DEL SECTOR PÚBLICO
Introducción
Un cambio
importante en el mundo desarrollado ha sido impulsar la obtención de patentes
en las instituciones de investigación y las universidades financiadas
públicamente. La Ley Bayh-Dole en
Estados Unidos permitió a las universidades obtener patentes sobre invenciones
que se basaran en investigaciones financiadas con fondos federales. De esta forma se intentaba facilitar la
comercialización de la investigación y la aceleración de la innovación. Posteriormente, la mayoría del mundo
desarrollado ha puesto en práctica políticas similares. En los países en desarrollo más avanzados
tecnológicamente también existe gran cantidad de evidencia que indica que se
están obteniendo patentes en un contexto similar. En algunos países en desarrollo las
solicitudes internacionales de patentes (a través del PCT) proceden cada vez
más de universidades o de empresas derivadas.
Por ejemplo, en el año 2000 en China las universidades y los centros de
investigación científica fueron responsables del 13,2% de las solicitudes
nacionales de patentes.[342] En mayo de 2002, China anunció que impulsaría
a sus centros de investigación a solicitar patentes relacionadas con
investigaciones patrocinadas por el estado.[343] En 2001 la principal organización científica
de la India, el Consejo de Investigación Científico e Industrial, fue el
segundo solicitante más grande, dentro del marco del PCT, de las instituciones
de los países en desarrollo. De los 30
principales solicitantes de los países en desarrollo dentro del PCT, ocho
procedieron de centros de investigación de sectores públicos o universitarios.[344]
La teoría que
subyace tras estas políticas es que la obtención de patentes por parte de
instituciones del sector público y la concesión de licencias exclusivas (o
limitadas) sobre tecnologías en el sector privado incrementan la aplicación comercial de los
conocimientos. Se afirma que, a menos que
las empresas negocien un acceso exclusivo a estas tecnologías, no tendrán el
incentivo para invertir los recursos necesarios a fin de convertir la
tecnología en un producto susceptible de ser comercializado. El punto de vista opuesto afirma que la mejor
forma de promover la transferencia de tecnología y la aplicación comercial
sería mediante la difusión más amplia posible de los conocimientos a través de
la publicación.
No es posible
determinar cuál de estas opiniones es la correcta, en gran parte depende de las
diferentes situaciones.
Tradicionalmente, se ha considerado que la ciencia “básica” era la
actividad principal del sector público y universitario, y la ciencia
“aplicada”, la actividad del sector privado.
En el primer sector, los incentivos para los avances científicos son los
sistemas establecidos de divulgación pública, la publicación, la revisión Inter pares, los ascensos, y el
prestigio asociado con ser el primero en realizar un descubrimiento. En el segundo sector, los incentivos y
recompensas son de carácter comercial y financiero, obtenidos mediante
diferentes formas de protección de la propiedad intelectual. Entre estos dos sistemas había una relación
simbiótica y equilibrada con precisión.[345] El sector universitario proporcionaba no sólo
la erudición necesaria para impulsar el progreso de la ciencia, sino también el
personal calificado que requería el sector privado.
En la época
moderna, la innovación es considerada un proceso más complejo e
interactivo. No se cree que arrojar los
conocimientos por encima de los muros universitarios y confiar en la suerte sea
suficiente como para estimular la aplicación de esos conocimientos y lograr un
beneficio económico y social. De ahí que
se considerara la introducción de las patentes como un medio de cambiar la
estructura de los incentivos en el sector público para abordar esta
deficiencia. También se ha difuminado un poco la distinción, nunca muy precisa,
entre la ciencia básica y aplicada. El
desarrollo de la biotecnología ha tenido como resultado que se perciba el
potencial de alto valor comercial de algunas áreas de la ciencia básica, como
la genómica. La combinación de estos dos
factores ha causado, especialmente en Estados Unidos, un rápido incremento de
la actividad de obtención de patentes por parte de las universidades,
especialmente en el campo biomédico.
Datos de los Estados Unidos
Hasta el
momento presente, los datos de Estados Unidos sobre el impacto de la Ley
Bayh-Dole en materia de la transferencia de tecnología son poco
concluyentes. Aunque, como se ha
señalado, se ha producido una expansión rápida de la obtención de patentes por
parte de las universidades, esto no demuestra, por sí solo, que la
comercialización de las invenciones haya aumentado. No existe evidencia fehaciente que indique
que los investigadores en las universidades de Estados Unidos están produciendo
un mayor número de invenciones o invenciones de mayor calidad que las que se
hubieran realizado en ausencia de la Ley Bayh-Dole o, en caso de que así fuera,
que un mayor número de estas invenciones están siendo comercializadas y
aplicadas. Los defensores de la Ley
Bayh-Dole destacan un incremento innegable no sólo en la concesión de patentes
sino en los ingresos por expedición de licencias, y el número de empresas
nuevas que se derivan de actividades en las universidades. En el año 2000 se calculó que los ingresos
brutos por regalías procedentes de las universidades ascendían a 678 millones
de dólares, y que se habían fundado más de 3000 nuevas empresas desde 1980.[346] No obstante, el incremento en la concesión de
patentes y licencias también puede atribuirse al crecimiento de la
biotecnología y al resultado del caso Diamond contra Chakrabarty, el cual ha
contribuido a un incremento en la actividad de concesión de patentes a medida
que las universidades realizaban más investigaciones con potencial comercial.[347] Además, la financiación de la investigación,
especialmente la de los Institutos Nacionales de la Salud (NIH) de Estados
Unidos, aumentó considerablemente entre 1980 y 2000. Y los gastos en I + D en las instituciones académicas
estadounidenses aumentaron un 150% en términos reales entre 1980 y 2000.[348] Por consiguiente, es difícil determinar la
trascendencia precisa de la Ley Bayh-Dole en la ampliación de la concesión de
patentes y, lo que es más importante, si ha provocado o no un incremento en la
transferencia y la aplicación de tecnología a la vista de los datos
disponibles.
En el sector
público, la obtención de patentes y licencias también puede incentivar o
afectar adversamente los aspectos relacionados con la aplicación de
tecnologías. El incentivo para la
comercialización se basa en la concesión de una licencia exclusiva a un socio comercial, asumiendo que la exclusión de
terceros proporciona el incentivo necesario al licenciatario para que asuma el
riesgo de invertir fondos en actividades de desarrollo y comercialización. Sin embargo, el 50% de las licencias
concedidas en Estados Unidos en el año 2000 fueron no exclusivas.[349] Cuando las universidades conceden patentes
sobre tecnología de forma no exclusiva, se puede decir que no se obtienen
beneficios en el ámbito de la transferencia de tecnología porque el número de
los que pueden utilizar la tecnología para un desarrollo posterior se ve
restringido por los acuerdos de expedición de licencias y los costos de las
mismas, comparados con la simple publicación de los resultados de la
investigación. Se pierde así el
incentivo para realizar actividades adicionales de desarrollo y
comercialización, las cuales supuestamente se basan en la concesión de una
licencia exclusiva. En esencia, la
concesión de licencias no exclusivas constituye un impuesto sobre los usuarios
de la tecnología.[350] Las licencias exclusivas parecen útiles para
el desarrollo de tecnologías en una fase inicial, cuando todavía queda por
realizar grandes esfuerzos para alcanzar un desarrollo posterior. Por otra parte, la naturaleza de las
licencias exclusivas hace que se estén “escogiendo ganadores”. En algunos casos documentados, el licenciatario
no ha llegado a comercializar la tecnología que otros hubieran podido
explotar. Cuando una universidad crea
una tecnología “lista para usar” para la que existe una demanda obvia, está
claro que puede obtener ingresos de la obtención de patentes sobre la misma
pero, de la misma forma, no se beneficia a la transferencia de tecnología
porque esta tecnología habría sido adoptada por el sector privado de todas
maneras.[351]
Para las
universidades que crean nuevos productos y procesos, la obtención de patentes
puede proporcionar una fuente valiosa de ingresos adicionales, aunque hay que
contrastar esta cifra con los costos sustanciales que supone la administración
de una oficina de transferencia de tecnología, así como los costos de solicitud
y mantenimiento de las patentes. Por
ejemplo, en 1999 la Universidad de California (UC) obtuvo unos ingresos brutos
de 74 millones de dólares procedentes de regalías y tasas por licencia,
comparados con unos gastos brutos de la oficina de transferencia de tecnología
de 24 millones de dólares. De los
“beneficios” de 50 millones de dólares, casi 30 millones fueron devueltos a los
inventores en la universidad, y el saldo se destinó a financiar la
investigación en esta institución.[352] Por supuesto, la UC es una de las
universidades con mayor prestigio en el ámbito de la investigación de todo el
mundo, y el promedio de ganancias obtenidas por patentes y licencias en Estados
Unidos es mucho menor. Se calcula que la
financiación de la investigación procedente de los ingresos por licencias en
las universidades de Estados Unidos ascendió únicamente a 149 millones de
dólares en 1999, comparado con unos gastos totales de I + D en sus instituciones académicas
de 30.000 millones de dólares en el año 2000.[353]
Datos de los países en desarrollo
En Estados
Unidos no se tiene mucha información sobre la forma en que la obtención de
patentes en las universidades afecta a las prioridades de investigación, si es
que tiene algún efecto en las mismas. En
los países en desarrollo hay incluso menos información, ya que la actividad de
obtención de patentes está a un nivel muy bajo.
No obstante, creemos que existe el potencial de que surjan tensiones
entre la necesidad de garantizar una protección de la propiedad intelectual
para los productos de las instituciones de investigación y la consecución de
sus objetivos sociales más amplios, en particular los que se refieren a las
necesidades de los productores pobres.
Puesto que no
existe una gran cantidad de datos publicados, utilizaremos como ejemplo uno de
los institutos de investigación agrícola más importantes que visitamos en el
mundo en desarrollo con el fin de ilustrar el abanico de cuestiones a las que
se enfrentan los países en desarrollo a la hora de diseñar políticas para el
uso de la PI en las instituciones financiadas públicamente. Nos sorprendió tanto el vigor con que se
estaba introduciendo la protección de la propiedad intelectual como el esfuerzo
consciente realizado para cambiar la cultura abierta tradicional de la
investigación. Según este cambio de
política, todos los productos obtenidos en el instituto deberán licenciarse con
el fin de lograr beneficios o poder conceder licencias gratuitas a los pequeños
agricultores que participan en los programas gubernamentales. Aunque las directrices del instituto afirman
que esta política debería llevarse a la práctica sin sacrificar su misión
social, también se hace hincapié en que no obtener una protección debe ser la
excepción, y no la regla, y todas las excepciones deben ser sometidas al
estudio de su comité sobre propiedad intelectual. Detrás de este cambio de política también se
encuentra el requisito del gobierno de cubrir el 30% de los costos totales de
la institución con fuentes no gubernamentales.
También existe un énfasis más o menos explícito en la mejora de la
competitividad general de la agricultura comercial y de exportación a través de
la cooperación con la agroindustria. En
particular, el desarrollo de cultivos transgénicos es un área crucial debido a
que las grandes empresas multinacionales son propietarias de gran parte de la
tecnología patentada necesaria.[354]
Obviamente, es
demasiado pronto para juzgar cómo esta política, introducida recientemente, va
a afectar a los resultados y a las prioridades de investigación. Hemos observado que se está haciendo énfasis
consciente en las políticas que proporcionan beneficios financieros a los
investigadores y en que el instituto, en su conjunto, proporcione incentivos. Sin embargo, creemos que, cuando se introduce
ese tipo de cambios fundamentales en los incentivos de la investigación, es muy
importante garantizar que no se desvirtúe la misión social de un instituto de
investigación. El objetivo de la Ley
Bayh-Dole era promover una transferencia y aplicación de tecnologías más
rápidas, no reunir fondos para las instituciones públicas y los
investigadores. Si el motivo básico es
financiero, entonces el gobierno puede caer en la tentación de reducir los
fondos basándose en que un instituto tiene la capacidad de generar fuentes alternativas
de financiación. Otra posibilidad es que
los gobiernos ofrezcan igualar la financiación adicional generada a través de
la concesión de licencias de PI. De
cualquier forma, existe el peligro de que las prioridades de investigación se
concentren en los mayores mercados potenciales – en este caso, el sector
agrícola comercial –, probablemente en perjuicio de los agricultores más
pobres.
Basándonos en todo lo anterior, creemos que la PI
puede desempeñar un papel importante en las instituciones públicas de
investigación en desarrollo para promover la transferencia y aplicación de
tecnologías. Sin embargo, es importante
que:
·
el objetivo principal sea la promoción de
la transferencia de tecnología, antes que la obtención de fuentes alternativas
de fondos;
·
se tenga cuidado de asegurar que las
prioridades de investigación, sobre todo en lo que se refiere a los
requerimientos de tecnologías de los más pobres, ya sea en la agricultura o la
salud, no queden desvirtuadas por la búsqueda de ingresos más altos
provenientes de la concesión de licencias;
·
las patentes y licencias sólo sean
utilizadas en aquellos casos en los que ello se juzga necesario para promover
el desarrollo del sector privado y la aplicación de tecnologías.
·
se preste la atención debida a la
necesidad de expedir patentes “defensivas” sobre invenciones importantes, en
particular para utilizarlas como un instrumento de negociación cuando entidades
del sector privado posean las tecnologías complementarias y pueda requerirse
licencias cruzadas para acceder a dichas tecnologías.
·
se promueva el desarrollo de experticia en
PI en instituciones del sector público que tradicionalmente han carecido de
ella, sin dejar de tener en vista los objetivos de las políticas públicas de
investigación.
CÓMO EL SISTEMA DE PATENTES PODRÍA OBSTACULIZAR LA
INVESTIGACIÓN Y LA INNOVACIÓN
Cuestiones que surgen en los países desarrollados
A medida que se
ha aplicado el sistema de patentes a nuevos campos tecnológicos, hemos
observado que la cuestión principal era si se podía alcanzar un equilibrio
entre la promoción de la invención genuina de tecnologías útiles y la
protección de tecnologías o procesos menores e intermedios que podrían suponer
un obstáculo para las investigaciones de terceras partes. Hay muchas personas que afirman que la
severidad de los estándares para la concesión de patentes, sobre todo en
Estados Unidos, ha sido reducida excesivamente, por lo que se otorgan
demasiadas patentes para invenciones triviales; también señalan que, debido a
las presiones que experimentan los examinadores de patentes, se expiden
demasiadas patentes que, en caso de ser cuestionadas en los tribunales, serían
declaradas inválidas.[355]
Así se ha
descrito el problema en Estados Unidos:
“ …nuestro sistema de patentes, aunque
está claro que representa un estímulo para la innovación en general, corre el
peligro de imponer cargas innecesarias a la innovación al permitir a muchos
propietarios de derechos imponer “tasas” sobre nuevos productos, procesos e
incluso métodos comerciales. El número
ingente de patentes que se están expidiendo en la actualidad crea un peligro
muy real de que un solo producto o servicio viole muchas patentes. Lo que es peor, muchas patentes abarcan
productos o procesos que ya están siendo utilizados de forma generalizada
cuando se expide la patente, dificultando así que las empresas que están
creando negocios y fabricando productos puedan realizar invenciones en el campo
de estas patentes. Añadamos el hecho de
que el titular de una patente puede solicitar un desagravio por mandato
judicial, es decir, puede amenazar con cerrar el negocio de la empresa
responsable de la infracción, y la posibilidad de un “entorpecimiento” cobra
mucha realidad.”[356]
Esta situación
puede desembocar en una conducta por parte de empresas o instituciones públicas
que parece “perversa” desde un punto de vista social. Las organizaciones obtienen patentes para
impedir que otras organizaciones accedan a un área determinada de la investigación
o para garantizar que otras organizaciones no puedan bloquear su
investigación. También pueden expandir
su carpeta de patentes y utilizarlas como instrumento de negociación para
acceder, a través del intercambio de licencias, a tecnologías en manos de otras
empresas. Esta conducta es característica
principalmente de las empresas pequeñas de alta tecnología. En el capítulo 3 señalamos la importancia de
este tipo de estrategia en el sector de la biotecnología agrícola y cómo esta
situación podría desembocar en disputas y litigaciones costosas sobre patentes
y tener repercusiones importantes en el ámbito de la competencia y la
concentración.
El problema fue
expuesto con toda claridad por un ejecutivo de CISCO en una presentación que
realizó ante la Comisión Federal de Comercio de los Estados Unidos
recientemente:
“Por lo tanto, la obtención de patentes se ha
convertido para muchas personas y empresas en un fin en sí mismo, cuyo objetivo
no es proteger las inversiones realizadas en el campo de la investigación y el
desarrollo sino generar ingresos a través de la concesión de licencias
(“entorpecimiento”) a otras empresas que están fabricando y vendiendo productos
sin tener constancia siquiera de las patentes relativas a estos productos. Intentan obtener patentes que otras personas
o empresas violarán sin darse cuenta y después esperan hasta que esas empresas
introducen con éxito sus productos en el mercado. Se dedican a sembrar un campo de minas. Las personas y empresas [...] que
presentan estas patentes y obtienen tasas en concepto de licencias de empresas
exitosas juegan al sistema de patentes como si se tratase de una lotería
[...] Los prolongados retrasos que
sufren las oficinas de patentes les benefician al mantener la cobertura de sus
patentes indefinida mientras otros fabrican los productos. También les benefician los altos costos de
las litigaciones, ya que exigen tasas por licencia inferiores a dichos costos,
confiando en que las empresas decidirán pagar incluso si no están infringiendo
patentes o, si las están infringiendo, pensarán que es demasiado costoso
cambiar el producto. De esta situación
se aprovechan las partes litigantes de tasas condicionales, las empresas que
desarrollan actividades en el ámbito de las licencias y las compañías consultoras
que afirman que pueden ayudar a otras empresas a explotar sus carpetas de
patentes, incluso con respecto a patentes que ni siquiera sabían que estaban en
su posesión. Está claro que esta
situación no contribuye al progreso de la ciencia y de las artes útiles.”[357]
Desde luego,
algunos argumentan que éste es el precio que hay que pagar para obtener el
efecto incentivador de las patentes y que se pueden desarrollar estrategias en
el ámbito de las licencias para mitigar los efectos más negativos. No obstante, aunque se puede debatir la magnitud
del problema y los obstáculos que supone para los incentivos de investigación,
nuestra preocupación principal es que los países en desarrollo deberían evitar,
siempre que sea posible, la creación de problemas similares en sus propios
sistemas de DPI.
El problema de
las herramientas de investigación afecta tanto al sector público como al
privado. Se han definido estas
herramientas como “la gama completa de recursos que los científicos utilizan en
los laboratorios, al mismo tiempo que se reconoce que, desde otro punto de
vista, estos mismos recursos pueden ser considerados ‘productos finales’”.[358] En el sector público, estas herramientas
constituyen un problema cuando, por ejemplo, una universidad desea acceder a la
tecnología
patentada de otra para fines de investigación, una situación que se considera
“perversa”, ya que ambas están financiadas públicamente. Sin embargo, ésta es una consecuencia lógica
de la introducción de patentes en el área de las universidades. Existen problemas potenciales en muchos
ámbitos. Las universidades pueden querer
acceder a tecnologías del sector privado y viceversa. Como hemos visto, las empresas del sector
privado pueden experimentar dificultades a la hora de acceder a tecnologías de
otra empresa, lo que lleva a la adopción de una serie de estrategias defensivas
para intentar superar esas dificultades.
Investigaciones
recientes en Estados Unidos indican que, aunque se ha producido un incremento
en la concesión de patentes sobre las herramientas de investigación (como, por
ejemplo, las secuencias de genes) necesarias para el descubrimiento de
medicamentos, no está claro que el proceso de descubrimiento se haya visto
obstaculizado sustancialmente.[359] Se han adoptado varias estrategias para
mitigar los problemas potenciales. Ellas
incluyen la obtención de licencias sobre patentes que pueden bloquear la
investigación, la invención en el campo de esas patentes, el traslado a áreas
de investigación donde existe una mayor libertad de actuación, el traslado de
la investigación a otras localizaciones geográficas o simplemente la violación
(o la invocación informal de una exención para la investigación). De esta forma, las organizaciones han
encontrado diferentes soluciones a estos problemas. A pesar de ello, se han incrementado los
costos de transacción de las investigaciones y se han producido retrasos. Es necesario identificar las patentes que
impiden el acceso, entablar negociaciones con las partes pertinentes e incurrir
en gastos jurídicos y de concesión de licencias. Sin embargo, se han producido cambios de
adaptación en el ámbito institucional.
Como ya se ha mencionado anteriormente, la USPTO ha publicado nuevas
directrices sobre la expedición de patentes que alzan la barrera de utilidad
para las patentes sobre genes.[360] Los Institutos Nacionales de la Salud de
Estados Unidos también han introducido nuevas directrices para mitigar los
problemas en la investigación biomédica.[361] La investigación a la que nos referimos en
este caso llegó a la conclusión de que, aunque las herramientas de
investigación producían costos sociales, no era probable que éstos superaran
los incentivos positivos que se derivan de la protección de esas herramientas.[362]
Las consecuencias para los países en desarrollo
Por supuesto,
esto no significa que no se deben reducir los costos sociales ocasionados por
las herramientas de investigación si el sistema se ve perjudicado. Como hemos señalado anteriormente, los países
en desarrollo pueden aliviar estos problemas mediante la adopción de un sistema
apropiado de patentes que imponga limitaciones en la concesión de patentes
sobre genes y exenciones adecuadas para la investigación. Con todo, estas medidas, por sí solas, no
bastarán para solucionar el problema. Una gran parte de la investigación relacionada
con los países en desarrollo puede ser llevada a cabo en los países
desarrollados o en actividades de colaboración con los investigadores de estos
países. En esas circunstancias, será
necesario tener en cuenta los estándares aplicables en los países
desarrollados.
Aunque a un
nivel general, el impacto total de las patentes en las herramientas de
investigación puede no ser sustancial, muchas de las prioridades de
investigación importantes para los países en desarrollo pertenecen a campos de
investigación relativamente pequeños en los que puede resultar difícil evitar
un problema creado por las herramientas de investigación. Un ejemplo de este caso, en el cual se
relaciona este problema general con los países en desarrollo, es la patente del
receptor CCR5, cuya importancia en la transmisión del virus SIDA/VIH fue
descubierta posteriormente.
La empresa estadounidense Human
Genome Sciences Inc. (HGS) aisló el gen CCR5 durante sus operaciones de
secuenciado del genoma humano. Esta
empresa realizó una búsqueda en las bases de datos para encontrar homólogos con
secuencias genéticas conocidas, llegó a la conclusión de que habían encontrado
un gen que pertenecía a la familia de los receptores de células y solicitó una
patente.
En febrero de 2000, se concedió a
HGS la patente estadounidense nº 6.025.154 en concepto de “Polinucleótidos que
codifican el receptor humano de quimioquina de proteína G HDGNR10 (denominados
en el presente CCR5)”, la cual contenía una reivindicación amplia que incluía
el gen y todas las aplicaciones médicas, como por ejemplo las terapias que
bloquearan o estimularan la función de receptor.
Más adelante, los científicos de
varios centros académicos (incluidos el Centro de Investigación sobre el Sida
Aaron Diamond y los Institutos Nacionales de la Salud) descubrieron que el gen
CCR5 fabrica una proteína receptora que el virus VIH utiliza para entrar en una
célula inmune.
El receptor es una molécula de
membrana que se encuentra en la superficie de las células del sistema
inmunológico, uniéndolas a la zona donde existe un daño de tejidos o una
enfermedad. El virus VIH se aprovecha de
estos receptores para acoplarse y acceder a la célula.
Una determinada mutación del gen
CCR5 que contiene un borrado de 32 pares básicos causa un cambio en la
estructura de lectura de las bases de la secuencia de ADN. Ello hace que la proteína receptora se
trunque seriamente y no sea capaz de alcanzar la superficie de la célula,
impidiendo así que el virus VIH infecte a las células o ralentizando la
velocidad de la infección.
Los individuos con la mutación
del gen CCR5 son mucho menos vulnerables a la infección del VIH. Este gen podría ser un medio para identificar
una nueva clase de tratamiento para los pacientes aquejados de SIDA/VIH, como
por ejemplo aplicado a un fármaco que pudiera bloquear la proteína receptora.
Cuando HGS aisló el gen CCR5 y
solicitó su patente, la empresa no era consciente de que el receptor era uno de
los puntos de entrada del virus VIH en las células humanas. Sin embargo, el amplio ámbito de las
reivindicaciones de la patente hace que HGS posea derechos sobre cualquier uso
del gen, lo que le permite reclamar regalías a través de contratos de licencia.
Aunque HGS ya ha acordado, de
hecho, conceder diversas licencias para el uso del gen receptor CCR5 en la
investigación sobre nuevos medicamentos, este ejemplo ilustra los posibles
riesgos que supone la concesión de patentes sobre invenciones que son, en
realidad, poco más que descubrimientos en los que el uso reivindicado es
meramente especulativo y se basa en un conocimiento incompleto de la función
del gen.
También hemos
estudiado en profundidad un caso relacionado con el uso de secuencias
patentadas de ADN en la investigación sobre la malaria. La Malaria Vaccine
Initiative (Iniciativa de Vacuna contra la Malaria, MVI) ha identificado un
antígeno de proteína (MSP-1) específico que puede ser crucial para el
desarrollo de una vacuna eficaz contra la malaria. Se investigó la propiedad de las patentes
relacionadas con esta proteína y se hicieron algunos descubrimientos
sorprendentes:
·
La
obtención de patentes de las secuencias de ADN para este antígeno es una
cuestión muy compleja. Existen hasta 39
familias de patentes que están potencialmente relacionadas con el desarrollo de
la vacuna a partir del MSP-1.
·
En
una primera fase de la investigación sobre el MSP-1, las patentes fueron
otorgadas sobre la base de unos principios científicos que investigaciones
posteriores demostraron que no eran correctos.
·
La
mención del estado de la técnica en muchas solicitudes de patente parece
incompleta, por lo que es difícil relacionar las patentes entre sí.
·
Basándonos
en todo lo anterior, varias de las reivindicaciones realizadas pueden ser
inválidas (lo que resulta verificable únicamente a través de medios jurídicos o
de un reexamen). En general, el ámbito
de las reivindicaciones realizadas (que determina el potencial de cometer una
violación) parece más amplio de lo que debería ser.[363]
Ante esta
situación, una organización de investigación comercial podría decidir cambiar
de área de investigación. En el caso de
la MVI (que fue fundada con fondos procedentes de organizaciones benéficas para
acelerar el desarrollo de vacunas contra la malaria), la única opción es
intentar comprender y gestionar esa complejidad, con el elevado gasto (tanto en
tiempo como en dinero) en concepto de transacciones que ello supone. Al hacer esto, la MVI ha descubierto que,
aunque la vacuna contra la malaria probablemente no tiene un gran valor
comercial, los propietarios de patentes intermedias a menudo creen que sus
tecnologías tienen un valor exageradamente alto. Se puede abordar este problema asignando una
parte de las regalías a los titulares de patentes intermedias, aunque esta
medida, a su vez, crea otro posible problema de “acumulación de regalías”, en
el que las regalías que necesitan abonarse a los intermediarios pueden ser
excesivas si las comparamos con las regalías recibidas sobre el producto final.
En la
agricultura han surgido problemas similares.
Estos se han producido principalmente en el contexto del GCIAI. El problema principal tiene que ver con el
acceso a las tecnologías específicas que los centros del GCIAI requieren para
llevar a cabo sus investigaciones.[364] En varios casos la cuestión principal está
relacionada con los términos en los que los propietarios de las patentes
proporcionan las licencias. Por ejemplo,
están los acuerdos que especifican que una tecnología puede ser utilizada “sólo
para fines de investigación” y “como medio”, condiciones éstas que tienen
repercusiones para las nuevas invenciones que se desarrollan a través de la
aplicación de la tecnología. En un caso
concreto, se tardó siete años en negociar una licencia porque el titular de la
patente había proporcionado una licencia exclusiva a una empresa. En otro caso, los términos de la licencia
exigidos para acceder a una base de datos privada del genoma de una variedad
del arroz eran inaceptables. El GCIAI
también ha sufrido restricciones o costos excesivos, en el acceso a las bases
de datos científicas que necesita para desempeñar su labor. Estos problemas se han visto exacerbados
desde la entrada en vigor de la Directiva sobre Bases de Datos de la UE. Por último, también se puede citar el
conocido caso del arroz dorado (véase el Recuadro 6.3).
El caso del
arroz dorado también ilustra la frecuencia de los malentendidos sobre la
naturaleza territorial de los derechos de PI.
Los investigadores en los centros de investigación nacionales e internacionales
de los países en desarrollo pueden preocuparse excesivamente sobre las patentes
relativas a tecnologías que son válidas en el extranjero pero que no son
aplicables al país en donde está ubicado ese centro. En algunos casos, su inquietud puede deberse
a que no quieren oponerse a los proveedores de tecnología – cuyos conocimientos
y experiencias pueden necesitar – o a los donantes de los países desarrollados,
sobre los que asumen que desean proteger los derechos de PI.
Los cultivos de subsistencia o
que se venden a consumidores pobres en los países en desarrollo son de poco
interés comercial para las compañías multinacionales, y se han dado casos de
empresas que otorgan licencias libres de regalías a instituciones de
investigación agrícola en el sector público para que desarrollen actividades
con sus tecnologías patentadas en beneficio de los agricultores pobres de los
países en desarrollo. Un conocido
ejemplo es el del arroz dorado.
El arroz dorado contiene un alto
nivel de vitamina A. Por tanto, tiene un
gran potencial para mejorar la salud de los países en desarrollo, en los que
aproximadamente 100 millones de personas (en su mayoría niños) sufren de
deficiencia de vitamina A (un trastorno que causa ceguera). En agosto de 1999 los científicos Ingo
Potrykus (Instituto Federal Suizo de Tecnología) y Peter Beyer (Universidad de
Friburgo), colaborando en un proyecto de investigación financiado por la
Fundación Rockefeller, lograron insertar tres genes – dos de narcisos y uno de
una bacteria – en el genoma del arroz, de forma que el beta-caroteno, el
precursor de la vitamina A, pudiera incluirse en un grano de arroz.
No obstante, según un informe del
Servicio Internacional para la Adquisición de Aplicaciones Agro-Biotecnológicas (ISAAA) de 2000[365],
existían 70 patentes sobre procesos y productos relacionados con la tecnología
del arroz dorado, y los genes y métodos utilizados eran propiedad intelectual
de 32 empresas y universidades. Las
dificultades legales de desenvolverse en esta complejidad de patentes y
continuar desarrollando, poniendo a prueba y comercializando este producto
fueron insalvables para los científicos que, en mayo del 2000, negociaron un
acuerdo con AstraZeneca (que en la actualidad forma parte de Syngenta, la mayor
empresa mundial de biotecnología agrícola).
Syngenta adquirió los derechos
del arroz dorado, lo que permitía a esta empresa explotar el potencial
comercial de esta tecnología, y a cambio accedió a permitir la distribución de
este arroz, renunciando a sus regalías, a los agricultores que tuvieran
ingresos inferiores a 10.000 dólares anuales y vivieran en países en
desarrollo. Posteriormente colaboraron
durante el año 2000, y se pusieron en contacto con las empresas (incluidas
Bayer y Monsanto) que eran propietarias de las patentes clave para la
tecnología del arroz dorado, con el fin de obtener “donaciones” de licencias
similares libres de regalías.
Sin embargo, en los países en los
que una tecnología no está sujeta a la protección local de la PI, todo el mundo
tiene derecho a utilizarla, con independencia de si es para usos de
subsistencia o comerciales y de si la tecnología está protegida en cualquier
otra parte del mundo. Investigaciones
adicionales de los derechos de PI asociados a la tecnología indican que la
mayoría de los países en desarrollo apenas poseen patentes asociadas con el
arroz dorado, si es que tienen alguna.[366] Por lo tanto, los investigadores y
agricultores en estos países habrían tenido la libertad de desarrollar, cultivar
y vender arroz dorado sin violar los DPI o correr el riesgo de verse envueltos
en acciones judiciales, con independencia de las donaciones de las
multinacionales (de las cuales se ha hecho una gran publicidad). Por supuesto, éste no será el caso de los
productores que deseen exportar a mercados donde la tecnología está sujeta a la
protección de patentes.
Hay una serie
de iniciativas continuas que intentan identificar el interés mutuo de las
diferentes partes para minimizar los problemas de acceso a las tecnologías
protegidas y reducir las transacciones y otros costos. Las empresas farmacéuticas, aunque están
interesadas principalmente en las patentes de sus productos comercializados, en
general desean evitar la expedición de patentes sobre tecnologías que afectan a
sus actividades de investigación. Por
esta razón, en 1999 diez empresas farmacéuticas de gran tamaño y Wellcome
Trust, del Reino Unido, crearon un consorcio[367] para encontrar y mapear
300,000 SNP comunes.[368] Como consecuencia se ha
elaborado un mapa ampliamente aceptado, de gran calidad, amplio y disponible
que utiliza los SNP como marcadores distribuidos de forma uniforme a lo largo
del genoma humano. Muchos de estos SNP
se utilizarán para establecer objetivos en la investigación sobre medicamentos. Más recientemente, el Consorcio Internacional
de Genética,[369]
respaldado por un amplio grupo de empresas farmacéuticas, universidades y
fundaciones, ha anunciado la construcción de una instalación substancial para
llevar a cabo actividades de secuenciado de genes a gran escala en muestras de
tejidos, empezando con un primer proyecto sobre el cáncer. Una vez más, los resultados de estas
actividades serán publicados.
Una serie de
asociaciones público-privadas (APP) han desarrollado estrategias de PI que
intentan reconciliar los intereses de los propietarios de patentes con el
objetivo de hacer que los productos estén disponibles a precios razonables en
el mundo en desarrollo. Estas
estrategias normalmente consisten en acuerdos contractuales relacionados con
cualquier propiedad intelectual que pueda crearse. Por ejemplo, se pueden asignar los derechos
de comercialización en el mercado del mundo desarrollado a un socio comercial a
cambio de que la entidad APP reciba una licencia libre de regalías para el
mundo en desarrollo. También se pueden
considerar otras muchas estrategias para lograr un equilibrio entre los
objetivos de la entidad APP y la necesidad de proporcionar incentivos
significativos al socio comercial.
Organizaciones como la Alianza Mundial contra la Tuberculosis (“Global
TB Alliance”), la Iniciativa Internacional para una Vacunas contra el Sida
(“International Aids Vaccine Initiative”) y la Iniciativa de Medicamentos
contra la Malaria (“Medicines for Malaria Venture”), entre otras, cuentan con
una experiencia considerable en estas áreas.[370] Se está creando una nueva institución, el
Centro para la Gestión de la Propiedad Intelectual en la Investigación y
Desarrollo en el ámbito de la Salud (MIHR), la cual tendrá por objetivo
establecer “mejores prácticas” en este campo y proporcionar servicios de
formación y apoyo.
En la esfera agrícola, existen dos organizaciones que ofrecen a los países
en desarrollo servicios similares de apoyo e información en materia de la PI
relacionada con la biotecnología. La
organización australiana CAMBIA está creando, junto con otras organizaciones,
bases de datos fáciles de usar que permitirán a los investigadores identificar
más fácilmente las patentes pertinentes a su campo de interés.[371] El Servicio Internacional
para la Adquisición de Aplicaciones Agro-biotecnológicas (ISAAA) es una
organización sin ánimo de lucro que tiene por objeto llevar los beneficios de
las nuevas biotecnologías agrícolas a los pobres en los países en desarrollo. Está patrocinada por instituciones del sector
público y privado y su objetivo es transferir y suministrar las aplicaciones
apropiadas de biotecnología a los países en desarrollo, establecer asociaciones
entre instituciones del Sur y el sector privado del Norte y fortalecer la colaboración
Sur-Sur.[372] Se han realizado propuestas para otras
iniciativas destinadas a acelerar la investigación sobre la biotecnología en la
agricultura.[373]
Es necesario promover aún más las instituciones y
estrategias que tienen como objetivo facilitar el desarrollo y la adquisición
de las tecnologías que se requieren para llevar a cabo investigaciones
importantes para los países en desarrollo, aprovechar al máximo las
oportunidades que ofrece la PI y contribuir a solucionar las dificultades
asociadas con la proliferación de las patentes sobre herramientas de
investigación. También nos parece importante que, en lo que respecta al
desarrollo de este tipo de iniciativas, se continúe prestando atención a las
oportunidades de mejorar los sistemas de patentes, tanto en los países
desarrollados como en los países en desarrollo, con el objeto de obviar algunos
de los problemas que estas iniciativas intentan abordar. Los estándares a seguir, así como la forma de
aplicarlos, son dos factores de gran trascendencia para los países en
desarrollo.
LA ARMONIZACIÓN
INTERNACIONAL DE LAS PATENTES
Antecedentes
La internacionalización creciente del comercio, unida a una mayor
armonización internacional de la legislación y las prácticas en materia de
patentes y a la simplificación del procedimiento de solicitud bajo el sistema
del PCT, han tenido como consecuencia un rápido incremento del número de
solicitudes de patente. El aumento de la
demanda que se ilustra en la Figura 6.1 ha continuado durante lo que va del
siglo XXI.
Esta subida vertiginosa de la demanda ha desembocado, como era de esperar,
en un aumento del volumen de trabajo acumulado con respecto a las solicitudes
en las oficinas de patentes y en un aumento del plazo necesario para obtener
una patente. Por ejemplo, la media
necesaria en la Oficina de Patentes de China es en la actualidad de unos 46
meses, un plazo similar al de otras oficinas de gran tamaño. A corto plazo, las principales oficinas de
patentes contratarán a nuevos examinadores de patentes (la USPTO contrató a 460
nuevos examinadores en 2001 y prevé contratar a otros 600 en 2002). Aun en aquellas oficinas donde se están
contratando nuevos examinadores, sigue siendo poco probable que el sistema de
patentes satisfaga la demanda de concesión rápida y relativamente económica de
patentes de alta calidad.
Reproducido del sitio web
trilateral de la Oficina Europea de Patentes/Oficina de Patentes del
Japón/Oficina de Patentes y Marcas de los Estados Unidos. Fuente: http://www.jpo.go.jp/saikine/tws/tsr2000/graph3-1.htm
De corto a mediano plazo, es probable que las oficinas de patentes
comiencen a reconocer las actividades realizadas por otras oficinas en el campo
de las solicitudes “aproximadas” (solicitudes que, en esencia, reivindican el
mismo tema). Por ejemplo, si se presenta
una patente y se realiza una búsqueda sobre la misma en Estados Unidos,
entonces no es necesario llevar a cabo otra búsqueda en la OEP para una
presentación aproximada, sino que se podría confiar en la búsqueda hecha en
Estado Unidos. Las ventajas de este
sistema, un costo reducido para el solicitante y menos trabajo para las
oficinas, hacen que el reconocimiento mutuo de este tipo de actividades resulte
una opción muy atractiva para todos.
En la Conferencia de la OMPI sobre el Sistema Internacional de Patentes,
celebrada en marzo de 2002,[374] quedó claro que la
cuestión del reconocimiento mutuo suscitaba mayor interés. Se están realizando comparaciones sobre la
calidad de las operaciones de búsqueda que proporcionan las principales
oficinas y parece inevitable que se llegará pronto a alguna forma de reconocimiento
mutuo o unilateral (bajo el cual un país decidirá aceptar los resultados de una
búsqueda llevada a cabo por otra oficina).
No obstante, la gran diferencia en los requisitos de patentabilidad,
especialmente en las áreas de alta tecnología como la biotecnología y el
software, hace necesaria una mayor armonización en el ámbito del reconocimiento
mutuo de los informes de examen entre las principales oficinas de
patentes. Esta armonización también
puede suponer un avance pequeño pero importante hacia el objetivo final de
muchos en el mundo de las patentes: una patente única mundial válida en todas
partes.
El Tratado de la OMPI sobre
el derecho sustantivo de patentes
En la actualidad se están celebrando debates sobre la armonización
adicional del derecho sustantivo de patentes en la OMPI y ya hemos tenido un
anticipo de lo que podría ser el resultado de los mismos. En 1991 casi se llegó a un acuerdo en la OMPI
sobre un tratado sobre el derecho sustantivo de patentes. Aunque los países en desarrollo presentaron
una serie de propuestas durante las negociaciones, el tratado final era
esencialmente un híbrido de las leyes predominantes en varios países
desarrollados, en particular Estados Unidos y la UE. Como señaló el delegado de un país en
desarrollo, se producía la paradoja de que a través de un proceso de
armonización se estaba pidiendo a la mayoría de los países que amoldaran sus
leyes a las disposiciones de una minoría.
Estas negociaciones fracasaron, pero poco después se llegó a un acuerdo
sobre el texto del Acuerdo ADPIC, el cual avanzó en gran medida la causa de la
armonización del derecho sustantivo de patentes en todo el mundo. Pero incluso con el ADPIC todavía existen
diferencias entre las leyes sobre patentes en muchos países, incluidas las
existentes entre los Estados Unidos y la UE.
Los nuevos debates en la OMPI, que comenzaron a principios de 2001,
están intentando eliminar esas diferencias.
¿Cuáles serán las características de un tratado en este ámbito y cómo
deberían enfocar los países en desarrollo estos debates?
Aunque los debates se encuentran en una primera fase, parece probable que –
si tomamos como referencia los borradores que ya han sido elaborados por la
OMPI[375] y las indicaciones de
algunas de las naciones más importantes – cualquier tratado se basará
esencialmente en un sistema de primer solicitante[376] combinado con un plazo
de gracia adecuado. También es posible
que se intenten eliminar un número significativo de las flexibilidades que
proporciona el ADPIC y que mencionamos anteriormente. Por ejemplo, el tratado podría intentar
definir lo que constituye una invención patentable y cómo se determinarán los
requisitos de novedad, actividad inventiva y aplicación industrial.
Está claro que los países en desarrollo deben intentar garantizar que estas
flexibilidades no desaparezcan, a menos que se demuestre que les favorecería la
adopción de nuevos estándares internacionales que limiten aún más su capacidad
de diseñar políticas apropiadas de PI.
Hemos sugerido anteriormente el tipo de sistemas de patentes que, en
nuestra opinión, sería apropiado para los intereses de los países en
desarrollo. Estos países, como
explicamos en el capítulo 7, se enfrentan a inmensos obstáculos a la hora de
implementar los sistemas de patentes. Si
intentan adoptar estándares de concesión de patentes más estrictos, es probable
que sus problemas institucionales y administrativos se agraven aún más.
Los países en desarrollo
deberían desarrollar una estrategia para hacer frente al riesgo de que la
armonización de la OMPI tenga como consecuencia estándares que no tienen en
cuenta sus intereses. Esta estrategia
podría tener como objetivo la elaboración de un estándar global que refleje las
recomendaciones de este informe, la obtención de una flexibilidad continua de
los estándares de la OMPI o el rechazo del proceso si parece que el resultado
del mismo no será en el interés de los países en desarrollo.
Sin embargo,
creemos que muchas de nuestras sugerencias para mejorar el sistema de patentes
también son aplicables a los países desarrollados, precisamente por la
preocupación existente en los mismos sobre la carga que implica para el sistema
el gran volumen de tramitación de solicitudes de patentes, un gran número de
las cuales no sería patentable en virtud de las reformas que proponemos.
Los debates
sobre la reforma de las patentes y la armonización se han concentrado, hasta el
momento presente, en la forma de mejorar la eficacia del sistema internacional
de patentes mediante la reorganización de procedimientos, la eliminación de
duplicaciones innecesarias y el fomento del proceso de armonización en forma
más generalizada.[377] Apenas se ha dedicado atención a la calidad
de las patentes expedidas, a los recursos necesarios para hacer cumplir o
cuestionar los derechos de patente, y al grado en que el beneficio de este
sistema en materia de promoción del progreso técnico supera los costos
económicos, administrativos y de observancia del cumplimiento. La demanda de patentes, siempre en continuo
aumento, es considerada un derecho que debe satisfacerse mediante una mayor
productividad en el proceso de concesión de patentes, a expensas de una posible
reducción en la calidad. Estamos
convencidos de que los encargados de elaborar políticas en los países
desarrollados y en desarrollo deberían centrar su atención más en la calidad
que en la cantidad. Un número menor de
patentes, pero de mejor calidad, capaces de conservar su validez en los
tribunales, sería a largo plazo la forma más eficaz de reducir el volumen de
trabajo de las oficinas de patentes y, aún más importante, de garantizar un
apoyo generalizado al sistema de patentes.
Los países en desarrollo se enfrentan a enormes retos institucionales a la
hora de llevar a la práctica la protección de la PI, tal y como establece el
ADPIC. Puesto que la mayoría de los
países en desarrollo con una capacidad tecnológica y científica limitada no
obtendrán muchos beneficios, a plazo medio, de la implementación de las obligaciones
impuestas por el ADPIC, un tema de importancia crucial para ellos es cómo
reducir el costo en recursos humanos y financieros que supone la creación de
estos sistemas de PI. Al mismo tiempo,
estas naciones necesitan garantizar que sus sistemas nacionales de PI son
regulados de forma eficaz y tienen como objetivo los intereses de la sociedad
en general. Los países en desarrollo más
avanzados tecnológicamente también desean garantizar que sus sistemas de PI complementan
y amplían sus políticas generales de promoción del desarrollo tecnológico y la
innovación.
Entre los desafíos a los que se enfrentan figuran: la formulación de
políticas y legislación apropiadas; la administración de los DPI de conformidad
con sus obligaciones internacionales; la observancia del cumplimiento y la
regulación de los DPI para que promuevan la competencia en la forma apropiada a
su nivel de desarrollo. Por supuesto,
muchos de estos retos institucionales y políticos relativos a la PI son comunes
a todos los países, aunque para muchos países en desarrollo son especialmente
difíciles. Un aspecto fundamental es que
el contexto económico y normativo de los países en desarrollo en los que se
está llevando a cabo una revisión del sistema de PI, siguiendo las directrices
marcadas por el ADPIC, es a menudo bastante diferente del de los países
desarrollados.
Algunas decisiones difíciles habrán de ser tomadas. ¿Debería un país en desarrollo, por falta de
recursos propios, conformarse con volver a registrar una patente porque ésta ha
sido concedida en un país desarrollado? ¿O debería intentar desarrollar su
capacidad en el campo del examen de patentes para aplicar los diferentes
estándares de patentabilidad que, en nuestra opinión, son apropiados? En las circunstancias actuales, esta tarea
resulta muy difícil para las instituciones que administran los DPI en la
mayoría de los países en desarrollo.
En este capítulo estudiaremos:
·
¿Cuáles
son los requisitos necesarios para elaborar una legislación y unas políticas
eficaces en materia de PI en los países en desarrollo?
·
¿Cómo
deberían abordar los países en desarrollo la implementación de la política de
PI y la observancia del cumplimiento de los derechos de PI?
·
¿Cómo
pueden los países desarrollados y las instituciones internacionales proporcionar
una asistencia técnica eficaz a los países en desarrollo?
Puesto que la mayoría de los países en desarrollo, incluidos los PMA, son
miembros de la OMC o están en vías de ingresar en esta organización, la
implementación del ADPIC exige cambios en la legislación sobre la propiedad
industrial y los derechos de autor. En
algunas áreas estos cambios serán relativamente pequeños. En otras, se precisará una legislación
completamente nueva. Un gran número de
países en desarrollo ya han modificado su legislación sobre la PI para cumplir
con las obligaciones del ADPIC y satisfacer la fecha límite de enero de
2000. Un número mucho más pequeño de PMA
han completado las reformas jurídicas e institucionales necesarias para llevar
a la práctica el ADPIC. Además del
ADPIC, los países que aún no son miembros de tratados internacionales como los
Convenios de París y Berna pueden adherirse a los mismos, lo que requerirá
cambios legislativos adicionales.
Los países en desarrollo también deberán tomar decisiones sobre otras
reformas relacionadas con la PI, por ejemplo, el diseño de sistemas apropiados
de protección de las obtenciones vegetales y los materiales fitogenéticos, la
cuestión de si se deben proteger los conocimientos tradicionales dentro del
sistema oficial de PI (y, en caso afirmativo, la forma de hacerlo) y la manera
de regular el acceso a los recursos biológicos nacionales y de poner en
práctica la distribución de sus beneficios (tal y como se establece en el
CDB). Pocos países han promulgado, de
momento, legislación en estas áreas. Al
margen de las cuestiones legislativas o de capacidad, ello puede ser también un
reflejo de una falta de consenso político sobre las políticas a adoptar. Además de modificar la legislación en materia
de PI, los países en desarrollo también tienen que someter a estudio las
reformas complementarias en áreas afines de la reglamentación nacional, como
por ejemplo las políticas sobre ciencia y tecnología y la legislación
antimonopolio.
En muchos casos, los países en desarrollo se enfrentan a dificultades
especiales cuando intentan desarrollar una política completa y coordinada de
PI, dentro de lo que es, para muchos, un área de la política pública
relativamente nueva.[378] El impulso detrás de los cambios de política
en la PI normalmente procede de los acuerdos internacionales que ha ratificado
el país, muchas veces sin contar con una idea coherente de cómo se pueden llevar
a la práctica a escala nacional (por ejemplo, el ADPIC o el CDB). Dentro de un gobierno, la PI constituye un
clásico ejemplo de “cuestión multidisciplinaria” que afecta a diferentes
dependencias gubernamentales, las cuales tendrán diferentes posturas que
deberán ser reconciliadas. Normalmente, los grupos industriales y otras
organizaciones civiles con intereses o puntos de vista específicos sobre este
tema también ejercerán presiones sobre estas dependencias. Además, algunos gobiernos extranjeros pueden
ejercer una presión formal o informal si creen que sus intereses están en
juego. De lo anterior se deduce que el
proceso de elaboración de políticas es complejo.[379] En teoría, la formulación de políticas de PI
en un país en desarrollo debería basarse en los conocimientos sobre cómo se
puede utilizar el sistema de PI para promover los objetivos de desarrollo. Estos conocimientos se derivan del análisis
de la estructura industrial del país, los sistemas de producción agrícola y las
necesidades de cuidado de la salud y educación.
Sin embargo, estos países con frecuencia carecen de los niveles
suficientes de habilidades y pruebas que son necesarias para llevar a cabo esa
labor.
La realidad es que en muchos países en desarrollo la capacidad
institucional es normalmente débil, y además no cuentan con personal dotado de
la experiencia y los conocimientos necesarios.
La mayoría de los países en desarrollo dependen en gran medida de la
asistencia técnica – en forma de anteproyectos de ley, asesoramiento experto y
comentarios sobre nuevos borradores de leyes – prestada por la OMPI y otros
organismos.[380] En palabras de un comentarista:
“Los PMA, en concreto, no
poseen los expertos propios necesarios para evaluar la idoneidad de las leyes
modelo internacionales con respecto a sus circunstancias económicas, sociales y
culturales nacionales. Los PMA a menudo
carecen de experiencia en la elaboración de borradores de leyes y dependen de
expertos jurídicos extranjeros, los cuales pueden proceder de aquellos sistemas
jurídicos occidentales con los que el PMA tiene vínculos históricos, bien como
consultores o bajo contrato por un período determinado. Este problema es
especialmente grave en el caso de la PI, puesto que hay muy pocas personas que
poseen tanto los conocimientos técnicos especializados para la realización de
borradores legislativos como la experiencia necesaria en las leyes de PI.”[381]
Por lo tanto, debido a que el proceso de elaboración de políticas resulta
muy complejo y técnico, los gobiernos pueden intentar acelerar este proceso,
especialmente cuando existen fechas límite acordadas internacionalmente. Es posible que deleguen estas tareas en sus
propios expertos en el campo de la PI, si los tienen, para que elaboren la
legislación con un mínimo de consultas entre diferentes dependencias de su
gobierno. O pueden decidir recurrir a
ayuda extranjera. En cualquiera de
estos dos casos, la coherencia entre la legislación en materia de PI y las
políticas de desarrollo puede no recibir el escrutinio necesario.
Por consiguiente, la capacidad de los países en desarrollo de coordinar
políticas dentro de sus gobiernos para llevar a cabo reformas de la PI es
crucial. La evidencia existente parece
indicar que algunos países han establecido mecanismos para mejorar la coordinación
de la elaboración de políticas y el asesoramiento. Los principales participantes son los
ministerios más importantes, por ejemplo, salud, justicia, ciencia, medio
ambiente, agricultura, educación y cultura (en lo que respecta a los derechos
de autor y derechos conexos). No
obstante, estos mecanismos se encuentran con frecuencia en un estado
embrionario y todavía no se ha comprobado su eficacia, en especial en lo que
respecta a la integración de las cuestiones de PI con otras áreas de las políticas
económicas y de desarrollo. En muchos
casos, esto puede deberse a que los organismos de coordinación no son capaces
de obtener fácilmente el asesoramiento y los conocimientos técnicos que
requieren, aunque también puede ser un síntoma de los intereses divergentes
dentro de sus gobiernos.
Un aspecto al que rara vez se presta la atención debida en el ámbito de la
reforma de la PI en los países en desarrollo es la importancia del propio
proceso de elaboración de políticas y la capacidad de las partes interesadas –
tanto dentro del gobierno como ajenas al mismo – de participar en la
formulación de políticas y leyes nuevas.
En un extremo, un país como la India cuenta con un sistema generalizado
y amplio de consultas y debates públicos (incluidos, por ejemplo, talleres
públicos de trabajo sobre temas polémicos como la protección de la diversidad
biológica y los conocimientos tradicionales), así como un alto nivel de
experiencia y conocimientos dentro de las comunidades académicas, empresariales
y jurídicas. En el otro extremo, en un
país en desarrollo subsahariano que sometimos a estudio, se aprobó nueva
legislación sobre derechos de autor tras un proceso de redacción del borrador
de las leyes, sin haber realizado apenas consultas o debates públicos.
Recuadro 7.1 Un ejemplo de la participación en la
elaboración de políticas: Sudáfrica
Desde finales de la década de
1990, el gobierno sudafricano ha venido estudiando reformas en la legislación
de su país sobre derechos de autor. En
el pasado, el sector editorial era el principal grupo de interés que influía en
las políticas del gobierno en materia de derechos de autor. Sin embargo, en los últimos años el sector
educativo ha desempeñado un papel cada vez más activo, exigiendo modificaciones
legislativas a fin de que las leyes tuvieran en cuenta los derechos de autor
electrónicos y establecieran disposiciones relativas a la educación a
distancia, los programas educativos especiales y las necesidades de los
discapacitados (por ejemplo, los ciegos).
En 1998, el Departamento de
Comercio e Industria publicó un Anteproyecto de Regulaciones que modificaba las
Regulaciones actuales que forman parte de la Ley de Derechos de Autor. El sector educativo reaccionó creando un
equipo de trabajo sobre derechos de autor, bajo los auspicios de la Asociación
de Rectores de Sudáfrica (SAUVCA) y el
Comité de Rectores de Technikon (CTP).
Se invitó a que las partes interesadas presentaran documentos en los que
indicaran sus posiciones con respecto al Anteproyecto de Regulaciones y,
posteriormente, presentaran comentarios sobre los mismos. Puesto que el Anteproyecto de Regulaciones
resultaba restrictivo para el sector educativo, el equipo de trabajo sobre
derechos de autor presentó un documento final con los comentarios y objeciones
procedentes de este sector. Como
consecuencia de este proceso, se decidió suspender este Anteproyecto de
Regulaciones.
En mayo de 2000, el Departamento
de Comercio e Industria publicó de nuevo propuestas para modificar la Ley de
Derechos de Autor. Se creó un equipo de
trabajo sobre derechos de autor electrónicos de SAUVCA/CTP para estudiar las
enmiendas propuestas, así como otros temas no incluidos en las propuestas (por
ejemplo, los mencionados en el primer párrafo de este recuadro). Las enmiendas propuestas resultaban, de
nuevo, restrictivas para la educación.
Una vez que este equipo de trabajo debatió estos temas con cuatro
departamentos gubernamentales (Comercio e Industria; Educación; Comunicación; y
Arte, Cultura, Ciencia y Tecnología) se retiraron las enmiendas más
controvertidas.
En enero de 2001, ambos equipos
de trabajo se disolvieron para crear dos Comités de Propiedad Intelectual más
permanentes que representaran al sector educativo: el Comité en materia de PI
de la SAUVCA y el Comité en materia de PI del CTP. Estos comités han celebrado debates desde
entonces con el Departamento de Comercio e Industria, la Asociación de Editores
de Sudáfrica, la Asociación Internacional de Editores y la Business Software
Alliance (Alianza de Compañías de Software).
En la actualidad el Comité en materia de PI de la SAUVCA está preparando
un documento de trabajo sobre “el uso justo” y “las copias múltiples con fines
educativos” para someterlo a debate entre las partes interesadas.
Los países en desarrollo, como por ejemplo Kenia, que poseen una tradición
más extensa en la elaboración de políticas en el campo de la PI y un mayor
número de abogados, académicos y organizaciones de la sociedad civil
especializados en este tema, se encuentran a medio camino entre estos dos
extremos. Durante nuestra visita a Kenia
nos reunimos con el subcomité del ADPIC encargado de analizar los detalles de
la implementación del Acuerdo en este país.
Este subcomité, de reciente formación, incluía representantes de varias
dependencias gubernamentales y del sector privado. Sin embargo, creemos que en un gran número de
países en desarrollo queda mucho por hacer en lo que respecta a la promoción de
un proceso de reformas de políticas de PI en el que exista una participación
genuina de todas las partes interesadas.
Los gobiernos y las organizaciones donantes deberían poner un mayor
énfasis en este objetivo.
Los países en desarrollo y las organizaciones
donantes deberían colaborar para garantizar que los procesos nacionales de reforma
de la PI estén vinculados adecuadamente con las áreas pertinentes de política
para el desarrollo. Asimismo, se
necesitan realizar mayores esfuerzos para fomentar la participación en las
reformas de la PI de las partes interesadas a nivel nacional. Al proporcionar asistencia técnica, las
organizaciones donantes deben tener en cuenta la necesidad de fomentar la
capacidad de las instituciones locales para llevar a cabo investigación sobre
políticas sobre PI y mantener un diálogo con las partes interesadas, además de
proporcionar expertos internacionales y asesoramiento jurídico.
Existen muy grandes variaciones en el volumen de solicitudes y concesiones
de DPI tramitadas por los países en desarrollo (véase el Cuadro 7.1), y éste es
un factor importante de los requisitos institucionales para la administración
de los DPI. El número de solicitudes
depende, en parte, de si el país es un miembro del PCT, de otros acuerdos
internacionales o de una organización regional.
No obstante, en la mayoría de los países en desarrollo sólo una
proporción muy pequeña de las solicitudes presentadas en virtud de estos
acuerdos llegan a la “fase nacional”, durante la que se produce la concesión y
el registro efectivos. Otros factores
son las diferencias en las leyes y reglamentos nacionales en materia de PI (que
pueden resultar más o menos atractivos para los solicitantes) y las políticas
sobre PI en las corporaciones multinacionales.
Un estudio de la OMPI en 1996[382] analizó 96 países en
desarrollo y descubrió que, en más de dos tercios de los mismos, una
dependencia perteneciente a un ministerio de industria y comercio o a un
ministerio de justicia llevaba a cabo la administración de la propiedad
industrial. En diez de estos países una
agencia gubernamental independiente era la responsable de la administración de
la propiedad industrial. En un tercio
del total una dependencia de un ministerio de educación o cultura se encargaba
de la administración de los derechos de autor y, en quince casos, esa tarea era
desempeñada por una agencia independiente sobre derechos de autor. Un aspecto interesante es que en otro tercio
de los países estudiados no había una unidad específica, dentro del gobierno,
que fuera responsable de la administración de los derechos de autor.
Cuadro 7.1
Volumen de solicitudes y concesiones en ocho países en desarrollo, 1996-98
País |
1996 |
1997 |
1998 |
|||
|
Solic. |
Conc. |
Solic. |
Conc. |
Solic. |
Conc. |
Patentes |
||||||
China* |
52714 |
2976 |
61382 |
3494 |
82289 |
4735 |
Guatemala |
104 |
8 |
135 |
15 |
207 |
17 |
India |
8292 |
1020 |
10155 |
n/a |
10108 |
1711 |
Jamaica |
79 |
23 |
70 |
21 |
60 |
16 |
Kirguizistán* |
20305 |
125 |
25103 |
133 |
33905 |
91 |
Malawi* |
39034 |
117 |
49934 |
49 |
67760 |
80 |
Sudán* |
39061 |
97 |
49920 |
37 |
67719 |
64 |
Vietnam* |
22243 |
61 |
27440 |
111 |
35748 |
n/a |
Marcas |
||||||
China** |
150074 |
121475 |
145944 |
217605 |
153692 |
98961 |
Guatemala |
8206 |
5490 |
10588 |
6369 |
9988 |
4806 |
India |
n/a |
4436 |
43302 |
n/a |
36271 |
4840 |
Jamaica |
1537 |
1346 |
1883 |
2195 |
2005 |
1966 |
Kirguizistán** |
2803 |
3297 |
3008 |
2592 |
3112 |
2760 |
Malawi |
624 |
316 |
819 |
422 |
582 |
320 |
Sudán** |
1508 |
1508 |
1482 |
1482 |
1514 |
1514 |
Vietnam** |
8440 |
6615 |
7830 |
5174 |
2838 |
2534 |
Fuente: Sitio web de la OMPI. www.wipo.int * Miembro del PCT durante este período.
** Miembro del Acuerdo o Protocolo de Madrid durante este período. Nota: El costo de designar países bajo el PCT es insignificante, por lo
que los solicitantes normalmente designan un gran número de países. Por tanto, aunque el número total de
solicitudes de patente en los países miembros del PCT parece muy grande, únicamente
un número mucho más pequeño de los mismos alcanzan la “fase nacional” en la
que las oficinas nacionales conceden finalmente una patente en vigor para el
país en cuestión. |
Con todo, parece haberse producido un incremento sustancial del número de países
en desarrollo que han creado una institución única y semi-autónoma de PI
encargada de administrar tanto la propiedad industrial como los derechos de
autor (por ejemplo, Jamaica y Tanzania).
Existen buenas razones para el establecimiento de una oficina de
administración única y semi-autónoma de PI que actúe bajo la supervisión de un
ministerio gubernamental adecuado. Entre
ellas figuran la separación de las funciones administrativas y de elaboración
de políticas, la creación de un enfoque más empresarial en materia de
recuperación de costos y control de gastos (incluidas las estrategias sobre
inversión de capital y la remuneración del personal acorde a los niveles del
mercado), y los beneficios potenciales que se derivan de una mayor coordinación
de políticas en las diferentes áreas de la PI.
La cantidad de personal que participa en la administración de los DPI en
los países en desarrollo es muy variable, desde una sola persona que no ha
recibido formación alguna en el Ministerio de Comercio e Industria de Eritrea a
más de 800 personas repartidas en tres agencias gubernamentales diferentes en
la India. Para satisfacer el nivel
mínimo de administración que exige el ADPIC, una oficina básica que tramite un
volumen bajo de solicitudes de DPI debería contar con unos diez profesionales y
un número similar de empleados administrativos y de asistencia. Este número mínimo podría incrementarse con
el paso del tiempo a medida que aumente el volumen de solicitudes de DPI.
Casi todos los países en desarrollo sufren de una escasez de profesionales
en el campo de la administración nacional de PI. En los PMA y en los países en desarrollo con
ingresos bajos suele ser difícil encontrar profesionales con los conocimientos
y experiencia adecuados en los ámbitos técnico y jurídico. En aquellos casos en los que se cuenta con
experiencia en el área jurídica, no existe una especialización en DPI. En los países en desarrollo más avanzados o
de mayor tamaño normalmente se dispone de un mayor número de profesionales con
conocimientos jurídicos relativos a la PI, especialmente en el área de las
marcas.
Recuadro 7.2 Número de profesionales que integran
el personal de las oficinas de PI en siete países en desarrollo
India: La Oficina de Patentes
cuenta con aproximadamente 300 empleados y una dotación autorizada total de 530
(entre los que se incluyen 40 examinadores de patentes de un total de 190
examinadores autorizados). El registro
de marcas tiene un total de 259 empleados y un total autorizado de 282 empleados. Por último, la Oficina de Derechos de Autor
posee 12 empleados, de los cuales 9 son puestos profesionales.
Jamaica: La Oficina de Propiedad Intelectual, recientemente
creada y dependiente del Ministerio de Industria, Comercio y Tecnología, tiene una
dotación de 51 puestos, de los cuales aproximadamente sólo la mitad están
cubiertos en la actualidad.
Kenia: El Instituto de Propiedad Intelectual cuenta con 97
empleados, de los cuales 26 son profesionales y 71 administrativos.
Santa Lucía: El Registro de Compañías y Propiedad Intelectual,
dependiente del Departamento del Fiscal General del Estado, cuenta con una
dotación de 9 puestos, de los cuales en este momento uno está vacante.
Trinidad y Tobago: La Oficina de Propiedad
Intelectual tiene una dotación de 23 empleados, con 6 puestos actualmente
vacantes. Una reestructuración
organizativa propone un incremento a 54 puestos para gestionar la cantidad de
trabajo existente.
Tanzania: La División de Propiedad Intelectual de la Agencia de
Registros y Licencias Empresariales tiene 20 empleados (11 profesionales y 9
administrativos).
Vietnam: La Oficina Nacional de la Propiedad Intelectual tiene
136 empleados en total (87 profesionales y 49 personas que integran el personal
de apoyo), con 22 empleados adicionales en la Oficina de Derechos de Autor.
Fuente: Leesti, M. &
Pengelly, T. (2002) “Institutional
Issues for Developing Countries in Intellectual Property Policymaking,
Administration and Enforcement”, Documento de Antecedentes de la Comisión, pág. 27
Las tecnologías de la
información
Los sistemas de informática son en la actualidad un requisito fundamental
para la administración eficaz de la PI.
Estos sistemas permiten acceder fácilmente a una amplia gama de
información acerca de las políticas de PI, así como a las bases de datos y
bibliotecas en línea sobre patentes de organizaciones como la OMPI y las
principales oficinas de patentes. Por
tanto, estos sistemas constituyen un factor determinante de la capacidad
institucional. Aunque los requisitos
básicos de equipamiento son relativamente reducidos para las oficinas pequeñas
de PI, y el software necesario se puede obtener fácilmente, es sorprendente el
bajo nivel de automatización y conectividad a Internet.[383] A pesar de que algunos países en desarrollo
de mayor tamaño e ingresos más altos cuentan con sistemas totalmente
automatizados para la búsqueda y la tramitación de solicitudes, todavía hay
muchos países con sistemas manuales que se basan en papel. Esta situación no sólo dificulta la tramitación
eficaz de solicitudes, sino que también complica en gran medida la recopilación
de información estadística y administrativa de importancia.
La administración de los derechos de propiedad industrial supone la
recepción de solicitudes, el examen formal (si es necesario), la concesión o
registro de los DPI, la publicación y la tramitación de posibles
oposiciones. Puesto que algunos DPI
prescriben tras un período específico, también son necesarias medidas
adicionales para cursar los procedimientos de renovación y documentar las
decisiones tomadas. Sin embargo, el
nivel de administración pública requerido para los derechos de autor y los
derechos asociados es mínima, ya que estos derechos se adquieren
automáticamente y no requieren renovaciones.
El aspecto más difícil es, sin duda, el examen de fondo de las solicitudes
de patente para garantizar no sólo que la supuesta invención es nueva, implica
una actividad inventiva y es susceptible de aplicación industrial, sino también
que el solicitante cumple con los requisitos de divulgación. Algunas solicitudes de patente consisten en
miles de páginas de datos técnicos, dentro de un abanico muy amplio de campos
tecnológicos, y el examen de fondo requiere tanto competencia profesional y
técnica como el acceso a las bases de datos internacionales con información de
patentes. Estos requisitos de capacidad
institucional no están al alcance de la mayoría de las agencias de administración
de DPI en el mundo en desarrollo (con algunas excepciones). Muy pocos países en desarrollo son capaces de
realizar un examen de fondo en una gama amplia de tecnologías sin recurrir a
organizaciones externas.
Una forma de resolver estos problemas en los países en desarrollo es a
través de un sistema de registro por el que simplemente se aceptarían y
otorgarían las patentes sin un examen de fondo.
De acuerdo con este sistema se realizaría un examen sencillo para garantizar
que se han satisfecho las formalidades de la ley. De esta forma se reduciría en mucho los
costos de las oficinas de patentes y las necesidades de recursos humanos. Sin embargo, al no existir un filtro durante
el registro, pueden proliferar prácticas abusivas en la concesión de patentes. Dada la presunción de validez que poseerían
este tipo de patentes, sería responsabilidad de la sociedad o de los
competidores probar la invalidez de una patente. Ésta puede ser una carga demasiado
grande. Por otra parte, el
establecimiento de un sistema de examen local, aunque tenga limitaciones en
cuanto a recursos, permite el desarrollo de la capacidad de redactar y leer
documentos de patente, así como de utilizarlos como una fuente de
información. El alto grado de movilidad
del personal de las oficinas de patentes a menudo sirve para garantizar la
transferencia de esa capacidad al sector privado y a las instituciones de
investigación.
La cooperación regional o
internacional
Muchos países en desarrollo han decidido que la cooperación regional y/o
internacional en la administración de los DPI resulta esencial para reducir
costos y aumentar el nivel de eficacia.
Para las patentes en concreto, muchos confían, en mayor o menor medida,
en las actividades de la OEP y en las oficinas de patentes de Estados Unidos y
Japón, las cuales llevan a cabo el examen de fondo de la mayoría de las
solicitudes de todo el mundo. En la
práctica, los países en desarrollo cuentan con tres opciones principales en lo
que respecta a la cooperación regional o internacional.
La primera opción es ser miembro de los sistemas del PCT y de Madrid. El ingreso en el sistema del PCT permite a
las oficinas nacionales de patentes reducir al mínimo las tareas de búsqueda,
examen y publicación. También permite a
los solicitantes nacionales obtener una protección internacional de patente en
todos los miembros del PCT a un costo relativamente bajo (y, además, los
residentes de los países en desarrollo obtienen una reducción del 75% en todas
las tasas del PCT). El ingreso en el
sistema de Madrid conlleva ventajas similares al PCT en lo que respecta a la
administración de marcas.[384]
Los países pueden optar por la aplicación del Capítulo I (Solicitud
internacional y búsqueda internacional) del
PCT únicamente, y no el Capítulo
II (Examen preliminar internacional) si consideran que el examen realizado por
una oficina de patentes extranjera tendría como consecuencia la aplicación de
estándares y criterios significativamente diferentes a los que se encuentran en
vigor localmente, especialmente en áreas críticas como los productos
farmacéuticos y la biotecnología.
La segunda opción es subcontratar la administración de patentes a otra
oficina de patentes nacional o internacional o a una organización privada. Por ejemplo, la OEP ofrece un servicio de
búsqueda y examen de patentes para algunos países de Europa del este. Se ofrece un sistema similar de patentes a
los países en desarrollo, aunque ningún país ha aprovechado todavía esta
opción. Los países en desarrollo también
pueden solicitar asistencia a los Servicios de la OMPI de Información en
materia de Patentes (WPIS) para la búsqueda y examen de solicitudes
individuales de patente.[385] Otra posibilidad es la utilización de los conocimientos
y la experiencia de las universidades locales, cuando éstos existen, para el
examen técnico de las solicitudes de patentes (como es práctica habitual, por
ejemplo, en Chile). De forma similar, en
Brasil el Ministerio de Salud está obligado por ley a asistir al Instituto
Nacional de la Propiedad Industrial (INPI) en el examen de las patentes
farmacéuticas.
La tercera opción es pertenecer a un sistema regional de propiedad
industrial. En la actualidad hay cuatro
organizaciones regionales de propiedad intelectual en el mundo en
desarrollo. En Europa del este y Asia
central, la Oficina Eurasiática de Patentes tiene nueve estados miembros. En la región de los países árabes, la Oficina de Patentes del Consejo de Cooperación del Golfo
incluye a seis estados miembros. En la
región africana, existen dos organizaciones regionales de propiedad industrial:
OAPI y ARIPO, que cuentan con 16 y 15 estados miembros, respectivamente. Además, los seis países del Pacto Andino han
elaborado una legislación común en materia de PI (aunque ésta es administrada
individualmente por los gobiernos nacionales) y existen iniciativas en curso en
el Caribe y en el sudeste asiático. En
la actualidad no hay organizaciones regionales para la administración de la
propiedad industrial en Latinoamérica, el Caribe, el Pacífico, Asia del sur y
el sudeste asiático. La mayoría de los
PMA (27 de 49) no son en la actualidad miembros de las organizaciones
regionales de PI.
Aunque la cooperación regional ofrece ventajas para los países en
desarrollo, sus esfuerzos se centran principalmente en el área de la
administración de DPI. De esta forma,
aún recaen en las instituciones nacionales las importantes tareas relacionadas
con la elaboración de políticas, la participación en el diseño de normativas
internacionales, la observancia del cumplimiento de los derechos y la
reglamentación de los DPI. Las
organizaciones regionales, por tanto, complementan, más que sustituyen completamente,
una infraestructura nacional eficaz de PI.
Al mismo tiempo, la cooperación regional e internacional también presenta
posibles desventajas para los países en desarrollo. En primer lugar, cada sistema regional cuenta
con una estructura y flexibilidad determinadas para satisfacer los intereses
nacionales de sus miembros, por lo que la pertenencia a uno de estos sistemas
puede dificultar la aplicación, por parte de los países en desarrollo, de
sistemas de PI individualizados que se adapten a sus necesidades específicas
(por ejemplo, con diferentes términos y niveles de protección en determinados
campos tecnológicos). A modo de
ilustración, los miembros con categoría de PMA de la OAPI no pueden aprovechar
la ampliación del período de transición establecido por el ADPIC o la
ampliación de la protección de productos farmacéuticos estipulada en la
Declaración de Doha, a menos que se introduzcan enmiendas en el Acuerdo de
Bangui (recientemente revisado) a tal efecto.
Éste no es el caso de los miembros con categoría de PMA del sistema
ARIPO, los cuales tienen una mayor flexibilidad para elaborar su propia
legislación y prácticas en materia de patentes.[386] En segundo lugar, pertenecer a un sistema
regional o internacional de patentes puede causar problemas a un país en
desarrollo cuando éste intenta gestionar un sistema eficaz de oposiciones para
cuestionar la validez de las patentes.
Por último, la dependencia con respecto a las instituciones regionales
puede impedir el desarrollo de los conocimientos y la capacidad institucional
relativos a la PI que, de todas formas, aún se necesitan a nivel nacional (por
ejemplo, en la elaboración de políticas, la observancia del cumplimiento y la
reglamentación).
Está claro que los países en desarrollo necesitan sopesar las ventajas e
inconvenientes de la cooperación regional e internacional y elegir el sistema
de patentes que mejor se adapte a sus circunstancias nacionales. Al mismo tiempo, los defensores de la
cooperación regional e internacional en materia de PI deberían demostrar cómo
se pueden superar, o mitigar, en la práctica algunas de las posibles
desventajas para los países en desarrollo.
Un debate más activo e informado podría ayudar a los países en
desarrollo a comprender las ventajas e inconvenientes de la cooperación
regional e internacional y a tomar las decisiones apropiadas a este respecto.
La creación y gestión de la infraestructura de la PI en los países en
desarrollo implica una serie de costos, tanto incurridos por única vez como
recurrentes. Los costos a los que debe hacerse frente por única vez podrían
incluir: la adquisición de dependencias de oficina; la automatización (hardware
y software) y los equipos de oficina; los servicios de consultoría (para la
investigación sobre políticas, la redacción de nueva legislación, el diseño de
estrategias de automatización, la gestión de la reorganización, etc.); y la
formación del personal en las agencias pertinentes que traten con la
elaboración de políticas y leyes, la administración y la observancia del
cumplimiento de los derechos. Entre los
costos recurrentes figurarían: los salarios y beneficios del personal; los
gastos por servicios públicos; el mantenimiento de los equipos informáticos;
los servicios de comunicación (incluida la elaboración de un informe anual y la
creación de un sitio web); los gastos de viaje para la participación en
reuniones de organizaciones internacionales y regionales; y las contribuciones
anuales a la OMPI y a las organizaciones regionales.
Es muy difícil extraer conclusiones generales sobre la magnitud de estos
costos en los países en desarrollo, debido principalmente a los diferentes
volúmenes de solicitudes de DPI, las diferencias en los costos salariales y de
alojamiento y las decisiones que toman en materia de políticas los diferentes
países en desarrollo en el diseño de su infraestructura de PI. Por ejemplo, los países en desarrollo que
utilizan un sistema de examen de fondo de patentes tendrán costos mucho más
altos que los países en desarrollo que utilizan un sistema de registro sin
examen.
Un estudio de 1996 de la CNUCD realizó algunos cálculos sobre los costos
institucionales que supone el cumplimiento del ADPIC en los países en
desarrollo.[387] En Chile, se estimó que los costos
adicionales necesarios para modernizar la infraestructura de PI ascendieron a
718.000 dólares, y los costos recurrentes llegaron a 837.000 dólares. En Egipto, se calculó que los costos fijos
eran de 800.000 dólares, con unos gastos adicionales de formación de alrededor
de un millón de dólares. En Bangladesh se previeron costos incurridos por única
vez de sólo 250.000 dólares (redacción de la legislación) y 1,1 millones de
dólares anuales en concepto de gastos judiciales, equipos y gastos relacionados
con la observancia del cumplimiento de los derechos, sin incluir los gastos de
formación. El Banco Mundial calculó
recientemente que una modernización completa del sistema de DPI en un país en
desarrollo, incluida la formación, requeriría unos gastos de capital de 1,5 a 2
millones de dólares, aunque un estudio de 1999 del Banco Mundial sobre
proyectos de este tipo indicó que estos costos podrían ser mucho más altos.[388] Un informe reciente acerca de la
modernización del sistema de PI en Jamaica calculaba que sólo los costos
iniciales de automatización ascendieron aproximadamente a 300.000 dólares.[389]
En la mayoría de los países en desarrollo, las agencias de administración
de DPI cobran diversas tasas por los servicios relacionados con la tramitación
de solicitudes de derechos de PI y por la renovación de esos derechos. En
algunos países en desarrollo de mayor tamaño, los ingresos resultantes de esas
tasas son significativos y sobrepasan en mucho a sus costos de
explotación. En Chile, por ejemplo, los
ingresos por tasas procedentes de la administración de derechos de propiedad
industrial ascendieron a seis millones de dólares en 1995, en comparación con
un millón de dólares de gastos recurrentes durante ese mismo período.[390] En los países desarrollados, las oficinas de
PI a menudo obtienen beneficios sustanciales y aportan sumas importantes al
tesoro público.
Las investigaciones que encargamos han puesto de relieve beneficios
normalmente más modestos, aunque crecientes, en muchos países en desarrollo.[391] Por ejemplo, los beneficios resultantes de
los ingresos por tasas en la India para el año fiscal 1999/2000 fueron de 2,5
millones de dólares, 629.000 dólares en Kenia, 230.000 dólares en Trinidad,
214.000 dólares en Tanzania y 162.000 dólares en Jamaica. Las tasas derivadas de la administración de
marcas constituyen habitualmente la mayor fuente de ingresos, ya que la
concesión de patentes y otros DPI en comparación produce ingresos mucho más
pequeños. Éste es el caso generalmente
de los países en desarrollo con ingresos bajos.
Por supuesto, lo importante desde un punto de vista financiero es conseguir
un equilibrio entre los beneficios y los gastos. Como ha señalado el Banco Mundial, no es
aconsejable que los países en desarrollo utilicen fondos de los presupuestos
inicialmente destinados a la salud y la educación, ya de por sí bastante
sobrecargados, para subvencionar la administración de los DPI. Sin embargo, este peligro es muy real en
algunos de los países en desarrollo más pequeños o con ingresos bajos, los
cuales probablemente tramitarán un volumen muy reducido de DPI durante muchos
años. Según nuestras investigaciones en
ocho países en desarrollo, cuatro de ellos aparentemente generaban ingresos
suficientes gracias a las tasas de PI para cubrir sus gastos de administración,
al menos con respecto a los costos de explotación, si no de capital. Sin embargo, la oficina de PI de Jamaica
parece experimentar pérdidas en la actualidad (aproximadamente 120.000 dólares
durante el año fiscal 1999/2000), por lo que requiere una subvención del Tesoro
Público, mientras que en los otros tres países que estudiamos no había datos
suficientes para llegar a una conclusión.[392]
La mayoría de los países en desarrollo probablemente necesitarán
estructurar sus programas de inversión de capital en el campo de los DPI de
forma escalonada para garantizar que las tasas por los servicios que prestan se
han fijado al nivel adecuado para recuperar todos los costos financieros del
sistema de PI. Por esta razón se
deberían crear sistemas rigurosos de gestión financiera y contabilidad y se
deberían evaluar las tasas de forma periódica.
La evidencia existente indica que no sucede así en algunos países en
desarrollo: por ejemplo, en Uganda las tasas en el ámbito de las patentes se
revisaron por última vez en 1993.
Puesto que unas tasas elevadas pueden desanimar a varios tipos de
solicitantes a la hora de obtener DPI, una serie de países han decidido adoptar
un sistema con diferentes niveles de tarifas, de forma que se cobran tasas
reducidas a organizaciones sin ánimo de lucro, particulares y pequeñas
organizaciones comerciales, como por ejemplo en aquellos casos en los que el
número de empleados y el nivel de facturación está por debajo de un umbral
especificado. Ésta parece una política
muy adecuada de recuperación de gastos, y debería proporcionar un medio de
desarrollar la infraestructura nacional de PI y una mejora de los servicios
para los usuarios, sin imponer cargas adicionales a las finanzas públicas. Una política de cobro de tasas más elevadas a
los solicitantes de los países desarrollados podría parecer atractiva, pero no
sería coherente con el principio de trato igualitario entre los países,
establecido en el Convenio de París y el ADPIC.
Sin embargo, debido a que la inmensa mayoría de solicitudes de patentes
en gran parte de los países en desarrollo proceden del extranjero, es posible
obtener ingresos comparables con un sistema de tasas de diferentes niveles.
Con el paso del tiempo, la reorganización de la administración de los DPI
en algunos países conseguida por la automatización y la cooperación regional o
internacional puede contribuir a generar un volumen más alto de solicitudes y
concesiones de patentes, el cual a su vez produce un nivel más alto de tasas. Por supuesto, parte de la solución consiste
en que las organizaciones donantes proporcionen asistencia técnica y
financiera. Con todo, dicha asistencia
no constituye la panacea universal para los países en desarrollo por diversas
razones: no existen garantías de que se produzca; los recursos son limitados y
otras prioridades pueden ser más apremiantes; y dicha asistencia está
disponible normalmente sólo para las inversiones iniciales y no para la
financiación de un déficit recurrente en los presupuestos de explotación.
Los países en desarrollo deberían tener
como objetivo recuperar los costos íntegros de la actualización y el
mantenimiento de su infraestructura nacional de PI a través de las tasas
impuestas a los usuarios del sistema.
También deberían considerar la adopción de un sistema de diferentes
niveles de tasas para el registro de DPI.
El nivel de precios para los usuarios debería ser reevaluado
periódicamente para garantizar la recuperación íntegra de los costos de
administración del sistema.
Los DPI son útiles para los propietarios de derechos sólo si su
cumplimiento está garantizado, por lo que se requiere un sistema jurídico
eficaz. Al mismo tiempo, los sistemas
jurídicos deben tener la capacidad de anular los derechos de PI inválidos, como
por ejemplo las patentes que han sido concedidas a pesar de la existencia de un
estado de la técnica correspondiente. El
ADPIC establece los requisitos mínimos para velar por el cumplimiento de los
DPI. Para muchos países en desarrollo,
en particular aquéllos con ingresos bajos, el cumplimiento de estas
disposiciones del ADPIC plantea un desafío institucional considerable para sus
sistemas jurídico, civil y penal, y para las autoridades que se encargan de
hacer cumplir los derechos. Además, el
fortalecimiento de los mecanismos de cumplimiento puede ser, desde un punto de
vista político, un tema muy delicado si provoca una subida de los precios para
los consumidores pobres, supone una amenaza para el empleo en industrias que
están violando esos derechos, o pudiera llegar a disminuir los ingresos que se
obtienen por la recaudación de impuestos de dichas industrias.
Las áreas especializadas del derecho comercial, como por ejemplo la PI,
constituyen un reto para los sistemas jurídicos de muchos países en
desarrollo. En estas circunstancias, es
muy probable que la administración de las leyes de PI en los tribunales resulte
especialmente difícil, ya que los jueces y abogados requieren conocimientos
exhaustivos de complejos conceptos técnicos y jurídicos. Esta situación plantea diversos peligros, ya
que se pueden producir situaciones de observancia insuficiente o excesiva del
cumplimiento de los derechos de PI en los países en desarrollo.
Asociaciones industriales como la Business
Software Alliance (Alianza de Compañías de Software) y la International Intellectual Property Alliance
(Alianza Internacional de la Propiedad Intelectual) a menudo calculan que
existe un nivel muy alto de violación de los DPI en los países en desarrollo.[393] Resulta problemático obtener datos sobre el
alcance de los abusos de los DPI en los países en desarrollo, ya que con
frecuencia no existen estadísticas oficiales dignas de confianza. Sin embargo, se acepta generalmente que el
problema de violación de los DPI en la mayoría de los países con ingresos bajos
es más grave en el ámbito de los derechos de autor (la copia ilícita de
productos como programas informáticos y casetes de música, los cuales son muy
fáciles de copiar) y las marcas, aunque hay que destacar que, en lo que
respecta a la pérdida de beneficios, el uso de productos falsificados es más
significativo en el mundo desarrollado.[394]
Estamos de acuerdo con que los sistemas que velan por el cumplimiento de
los derechos en los países en desarrollo deben abordar las violaciones graves
de los DPI de forma más efectiva. Ello
es fundamental si se desea proteger los incentivos que ofrece el sistema a los
propietarios de derechos de PI. Sin
embargo, también es importante que los países en desarrollo creen instituciones
capaces de llevar a cabo esta función de una forma equilibrada y promoviendo la
competencia. Específicamente, las
instituciones que se encargan de hacer cumplir los derechos en los países en
desarrollo necesitan ser lo suficientemente robustas como para decidir si los
derechos de PI son válidos o inválidos y para resistir el abuso potencial que
suponen prácticas comerciales restrictivas del tipo de la “litigación
estratégica”. Por ejemplo, cuando se
exige a los países en desarrollo que proporcionen sistemas en los que resulta
muy fácil obtener mandatos judiciales, existe el riesgo de que los propietarios
de derechos de PI puedan abusar de los mismos y obstaculizar la competencia
legítima. A medida que se fortalecen los
sistemas que velan por el cumplimiento de la PI en los países en desarrollo, de
conformidad con lo estipulado por el ADPIC, es esencial que se preste la
atención debida a la necesidad de proteger el interés público y desarrollar
procedimientos justos para todas las partes que toman parte en una disputa.
La aplicación eficaz de los DPI suele aumentar con el nivel de ingresos,
por lo que es probable que las debilidades institucionales en esta área sean
mayores en los países más pobres. Por
ejemplo, en Tanzania y Uganda apenas existe evidencia de casos relacionados con
la violación de DPI que hayan pasado por el sistema judicial, mientras que en
Kenia, durante los últimos años, las autoridades aduaneras han embargado
artículos falsificados en 50 ocasiones y se han llevado a juicio 20 casos
delictivos relacionados con los DPI.[395] Algunos países en desarrollo, como Tailandia
y China, han ido más lejos y han establecido tribunales especializados en los
DPI como un medio de salvaguardar estos derechos a escala nacional, aunque el
ADPIC no exige oficialmente este tipo de medidas. Un enfoque más atractivo para los países en
desarrollo consiste probablemente en crear (o fortalecer) un tribunal comercial
especializado en, entre otros temas, casos relacionados con los DPI que
facilite el acceso a la justicia para el sector empresarial en su
conjunto. En cualquier caso, será
necesario, en la mayoría de los países en desarrollo, un programa considerable
de formación para la magistratura y otras agencias que se dedican a garantizar
el cumplimiento de los derechos en el campo de la PI.[396]
La naturaleza “privada” de los derechos de PI nos sugiere la importancia de
resolver disputas extrajudicialmente o dentro del ámbito del derecho
civil. De hecho, puesto que la aplicación
estatal de los DPI es una actividad que requiere una gran cantidad de recursos,
parece lógico que los países en desarrollo deban adoptar legislación sobre DPI
que haga hincapié en su aplicación a través del sistema judicial civil y no el
penal. Ello reduciría las cargas
relativas a la aplicación que recaen sobre el gobierno en el caso de
falsificación a gran escala, aunque aún se necesitaría la intervención de las
agencias estatales que velan por el cumplimiento de los derechos. A pesar de ello, nos hemos percatado de que
los países en desarrollo están recibiendo presiones de la industria para que
establezcan mecanismos estatales de cumplimiento que se encarguen del
procesamiento de las violaciones de derechos.
Se debería oponer resistencia a estas presiones y los propietarios de
derechos deberían asumir la iniciativa y los costos de asegurar el cumplimiento
de sus derechos privados.
Los países en desarrollo
deberían garantizar que su legislación y procedimientos en materia de PI
prestan atención, en la mayor medida posible, a la observancia del cumplimiento
de los DPI a través de medidas administrativas y civiles, y no a través del
sistema jurídico penal. Los
procedimientos para exigir el cumplimiento de estos derechos deberían ser
justos y equitativos para ambas partes, y garantizar que los propietarios de
derechos de PI no utilicen medidas de exclusión del mercado y otras medidas
indebidamente para obstaculizar la competencia legítima. Los fondos públicos y
los programas de donación deberían utilizarse principalmente para mejorar la
observancia de los derechos de PI como parte del fortalecimiento más
generalizado del sistema legal y judicial.
Hasta ahora esta sección ha centrado su atención exclusivamente en los
temas relacionados con el cumplimiento de los derechos de PI en los países en
desarrollo. Ello refleja las prioridades
del debate sobre este tema en la bibliografía que hemos analizado. No obstante, nos parece que apenas se han debatido
o reconocido los problemas a los que se enfrentan los propietarios de derechos
de PI en los países en desarrollo a la hora de garantizar el cumplimiento en
países como el Reino Unido, Estados Unidos o Japón, por ejemplo, en los que los
costos de litigación pueden ser prohibitivos.
Por esta razón las empresas de los países en desarrollo que compiten en
los países desarrollados se enfrentan al riesgo de litigaciones estratégicas
sobre derechos de PI. Un problema
asociado, como ilustra el caso de la cúrcuma (véase el Recuadro 4.2 del
capítulo 4), es la concesión de derechos inválidos de PI en terceros países
sobre conocimientos que ya existían como estado de la técnica en los países en
desarrollo. Los países desarrollados
deben estudiar cómo podrían mejorar el acceso de los países en desarrollo a sus
sistemas judiciales en los casos relacionados con la PI.
Los países desarrollados deberían poner en
práctica procedimientos para facilitar el acceso eficaz de los inventores de
los países en desarrollo a sus sistemas de propiedad intelectual. Entre los mismos se podrían incluir, por
ejemplo, diferencias de tarifas que favorecieran a los inventores pobres o sin
ánimo de lucro, sistemas pro bono,
acuerdos para la recuperación de gastos legales por las partes ganadoras de un
litigio, o la inclusión de los costos apropiados de instrumentación de la PI en
los programas de asistencia técnica.
Se debería dar prioridad a la reglamentación de los derechos de PI durante
los procesos de elaboración de políticas públicas y de creación de una
infraestructura institucional, en especial por lo que se refiere a las
cuestiones de interés público especial (como las licencias obligatorias) o al
control de las posibles prácticas contra la competencia que pudieran llevar a
cabo los propietarios de derechos.
Además del desarrollo de marcos reglamentarios apropiados per se, una parte importante de una
reglamentación eficaz es la realización de estudios periódicos sobre todos los
aspectos del régimen nacional de PI para garantizar que éstos son adecuados y
pertinentes.
La razones por las cuales los países en desarrollo deberían crear estos
sistemas e instrumentos reglamentarios con respecto a los DPI están bien documentadas.[397] De hecho, tal vez se haya pasado por alto el
hecho de que los países desarrollados han introducido una mayor protección de
la PI en un contexto de sistemas de competencia y otras normativas que tienen
por objeto garantizar que los derechos de PI no perjudican al interés
público. En Estados Unidos, sobre todo,
aunque también en otros países desarrollados, la reglamentación en favor de la
competencia en el ámbito de los derechos de PI y el control de las prácticas
comerciales restrictivas concomitantes constituyen elementos clave de la
legislación en contra de los monopolios.
Los tribunales, las autoridades en materia de competencia y otras
agencias gubernamentales se encargan habitualmente de hacer cumplir esta
reglamentación.
No obstante, desde una perspectiva institucional, la reglamentación eficaz
de los derechos de PI para que éstos puedan alcanzar el nivel de los países
desarrollados va a presentar probablemente un gran desafío para los encargados
de políticas, los administradores y las agencias que velan por el cumplimiento
de los derechos en los países en desarrollo.
Nuestras investigaciones en ocho países en desarrollo respaldan esta
opinión. Estas investigaciones revelaron
que no existe constancia alguna de casos de PI que hayan sido llevados a los
tribunales en virtud de la legislación sobre la competencia.[398] Como ha señalado recientemente un
comentarista:
“…en la mayoría de los países en desarrollo, los
mecanismos que tienen por objetivo el control de las prácticas comerciales
restrictivas o del abuso de los derechos de PI son débiles o inexistentes. De forma similar, los países en desarrollo en
general no están preparados o son incapaces de neutralizar el impacto que los
incrementos de precios que se derivan de la creación o fortalecimiento de los
derechos de PI pueden tener en el acceso a los productos protegidos,
especialmente en la población con ingresos bajos.”[399]
Únicamente unos 50 países en desarrollo y economías en transición han
promulgado hasta el momento legislación específica sobre la competencia. Con todo, más países en desarrollo, por
ejemplo PMA como Uganda, están elaborando en este momento este tipo de
legislación. Otros países en desarrollo
pueden incluir disposiciones relativas a la reglamentación de los derechos de PI
dentro de sus leyes actuales de PI. Sin
embargo, la existencia de legislación sobre temas relacionados con la
competencia en los países en desarrollo no quiere decir que se cuenten con
instituciones competentes capaces de abordar cuestiones complejas relacionadas
con la PI.
Por ejemplo, los conocimientos y experiencia necesarios para la
administración de licencias obligatorias y para determinar lo que constituyen
“condiciones comerciales razonables” y “el valor económico de la autorización”
son bastante sofisticados y pueden exceder las capacidades institucionales de
un gran número de países en desarrollo.
Este punto queda demostrado por el hecho de que los países en desarrollo
casi nunca se han servido de licencias obligatorias (aunque se podría argumentar
que la amenaza de su uso ha sido suficiente o que las autoridades nacionales no
están dispuestas a utilizar este instrumento).
Los países en desarrollo se enfrentan a un claro dilema a este
respecto. Por una parte, la creación de
un marco reglamentario eficaz, incluidas las políticas sobre competencia, es un
paso complementario importante para la introducción de una mayor protección de
la PI. Por otra parte, aunque las
naciones en desarrollo de mayor tamaño (por ejemplo, la India) se están
esforzando por consolidar y actualizar su capacidad institucional en esta área,
para muchas naciones es probable que esta tarea resulte tan compleja y difícil
como la creación de un sistema de DPI.
Un punto de vista muy extendido en el mundo desarrollado es que el
sistema de PI sólo tendrá el efecto deseado si está complementado por un marco
eficaz de políticas en el campo de la competencia. Ello plantea la cuestión de si un sistema de
PI es, por sí solo, un objetivo válido para los países en desarrollo.
Este dilema no tiene una solución fácil. Como analizamos en el capítulo 8, en el caso
de los PMA existen buenas razones para ampliar el período de transición para la
introducción de los sistemas de DPI. En
lo que respecta a otros países en desarrollo, el establecimiento de un sistema
de competencia no depende únicamente de su relación con los DPI. La privatización generalizada de las
industrias estatales y el incremento de la concentración en muchos mercados
durante las últimas dos décadas constituye otra razón importante para tener una
política eficaz de competencia, como ya han descubierto los países
desarrollados y en desarrollo. Hemos
llegado a la conclusión, por lo tanto, de que se debería dar una mayor
prioridad al fortalecimiento de las políticas de competencia en los países en
desarrollo.
Los países desarrollados y las instituciones
internacionales que proporcionan asistencia para el desarrollo de los sistemas
de DPI en los países en desarrollo deberían proporcionar dicha asistencia
paralelamente al desarrollo de políticas e instituciones apropiadas en favor de
la competencia.
En virtud del artículo 67 del ADPIC, los miembros de la OMC de los países
desarrollados están obligados a proporcionar asistencia técnica y financiera a
los países en desarrollo con el fin de facilitar la puesta en práctica del
ADPIC. La mayoría de los países
desarrollados proporcionan algún tipo de asistencia técnica relacionada con la
PI a los países en desarrollo, ya sea de forma bilateral (principalmente a
través de las oficinas nacionales de patentes) o multilateral. Las principales organizaciones
internacionales que participan en la provisión de asistencia técnica en el
campo de la PI a los países en desarrollo son la OMPI, la OEP, el Banco
Mundial, el PNUD y la CNUCD. Una serie
de organizaciones no gubernamentales también se ocupan activamente de la
realización de investigaciones y de la provisión de asistencia técnica a los
países en desarrollo en el área de la PI.
Los tipos de asistencia técnica que han proporcionado las organizaciones
donantes se inscriben en las siguientes categorías: la formación general y
especializada; la asistencia y el asesoramiento jurídicos con respecto a la
elaboración de borradores de leyes; el apoyo para la modernización de las
oficinas de administración de DPI y los sistemas de gestión colectiva; el
acceso a los servicios de información sobre patentes (incluidos el examen y la
búsqueda); el intercambio de información entre los legisladores y los jueces; y
la promoción de la innovación y la creatividad locales. Como la mayoría de las organizaciones
donantes no poseen agencias en la zona local, normalmente se ubican
temporalmente misiones de asesoramiento y consultores en los países en
desarrollo para planificar, llevar a cabo y vigilar las actividades de los
programas.
La formación y el desarrollo de los recursos humanos ha constituido una
cuestión fundamental en este campo, y un buen ejemplo es la Academia Mundial de
la OMPI, creada en Ginebra en 1998. Más
recientemente, también ha cobrado gran importancia la asistencia para la
automatización de la administración de los DPI en los países en desarrollo y en
las organizaciones regionales de PI. En
particular, cabe destacar el programa WIPONet, implementado por la OMPI durante
cinco años y con un costo estimado de 20 millones de dólares. Este programa proporcionará servicios en
línea como, por ejemplo, conectividad a Internet, alojamiento de sitios web
nacionales sobre la PI, correo electrónico seguro e intercambio de datos sobre
PI entre 154 oficinas de PI de todo el mundo.
Está claro que WIPONet posee el potencial de generar beneficios
sustanciales, aunque aún es demasiado pronto para apreciar el alcance exacto
que tendrá.
Evaluación del impacto de la
asistencia técnica
Dada la falta de ejercicios de evaluación realizados, resulta difícil hacer
observaciones bien documentadas sobre el impacto y la eficacia de la
cooperación técnica llevada a cabo por las diferentes organizaciones donantes
en regiones o países concretos. Sin
embargo, si deseamos garantizar eficacia y rentabilidad, es importante que las
organizaciones donantes lleven a cabo esos ejercicios de evaluación, individual
y colectivamente, como una actividad rutinaria dentro del ciclo de gestión de
programas. De la misma forma, nos ha
sorprendido la escasez de bibliografía sobre “mejores prácticas” en lo que
respecta a la asistencia técnica en el ámbito de la PI. Ello contrasta con sectores como el medio
ambiente y comercio, en los cuales las organizaciones donantes y los países en
desarrollo se han reunido en foros como el Comité de Asistencia al Desarrollo
de la OCDE para desarrollar un conjunto de directivas acordadas
internacionalmente. Un ejercicio similar
sobre la asistencia técnica en el campo de la PI sería de gran utilidad.
Sin duda, se han conseguido logros considerables durante los últimos 5 ó 10
años en lo que respecta a la modernización de la infraestructura de PI y el
desarrollo de los recursos humanos asociados en el mundo en desarrollo. Un gran número de personas, procedentes de
una variedad de profesiones, han recibido una formación general y especializada
en temas de PI. Esto es de particular
importancia para el sistema educativo y para los abogados activos que hacen
posible que las naciones puedan utilizar sus propios sistemas de PI y
participar eficazmente en las negociaciones internacionales y en negociaciones
con los proveedores de tecnología extranjera.
Del mismo modo, un gran número de países en desarrollo han modificado
sus legislaciones acerca de la PI y han aprovechado mecanismos de cooperación
internacional (como, por ejemplo, los sistemas del PCT y de Madrid) para lograr
mejorar sus niveles de eficiencia y servicios.
Tal vez las regiones que han experimentado mayores cambios han sido
Latinoamérica y Europa del este, aunque también se ha desarrollado
significativamente la capacidad institucional de otros países en desarrollo
como China, Marruecos, Vietnam, Trinidad y Tobago y la India.
Al mismo tiempo, muchos países con ingresos bajos, y en particular los PMA,
aún se enfrentan a difíciles retos a la hora de desarrollar su infraestructura
de PI. Por esta razón es necesario
abordar inmediatamente algunas cuestiones generales importantes sobre la
financiación, el diseño y la prestación de cooperación técnica en los países en
desarrollo, y en particular en los países más pobres.
La financiación de
asistencia técnica adicional
A medida que muchos países en desarrollo realizan esfuerzos por aplicar el
Acuerdo ADPIC durante los próximos años, es necesario destinar más fondos a las
reformas institucionales y al desarrollo de la capacidad que precisan estos
países. Aunque pensamos que este
requisito es fundamental, no es posible concretar una cifra específica. Las
necesidades de desarrollo de capacidad de cada país han de ser evaluadas
individualmente. No obstante, en
términos muy generales, nos parece un punto de partida razonable la estimación
que el Banco Mundial realizó recientemente de 1,5 millones a 2 millones de
dólares por país para modernizar por completo el sistema de DPI. De todas formas, es necesario que las
organizaciones donantes y los países en desarrollo lleven a cabo más
actividades para evaluar y calcular las necesidades de los diferentes países.
Una cuestión relacionada con este tema es, por supuesto, de dónde deberían
proceder los fondos adicionales necesarios.
Como ya hemos demostrado anteriormente en el informe, la mayoría de los
países en desarrollo poseen niveles muy bajos de creación de DPI. Por esta razón la asistencia técnica
relacionada con el fortalecimiento de la protección de la PI es un tanto
inusual, ya que normalmente una porción significativa de los beneficios directos
resultantes se destinan a los propietarios de DPI extranjeros (los cuales
provienen principalmente de los países desarrollados). Además, en los PMA y otros países con
ingresos bajos, unos niveles sumamente bajos de desarrollo humano y económico
hacen que se dé prioridad, justificadamente, a destinar cada vez más ayuda a
los servicios básicos de salud y educación para los pobres.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, creemos que existen muy buenas razones
por las que los propietarios de los derechos de PI deberían costear la modernización de la infraestructura nacional
de PI en esos países. De hecho, ésa es
la tarea que han venido realizando organizaciones como la OMPI, la OEP y las
oficinas de patentes de algunos países desarrollados, generando ingresos para
sus programas de asistencia técnica gracias al cobro de tasas y servicios
proporcionados a los propietarios de derechos de PI.[400] Resulta relativamente fácil y equitativo, de
esta forma, obtener fondos adicionales para la asistencia técnica.[401]
La OMPI, la OEP y los países
desarrollados deberían ampliar significativamente sus programas de asistencia
técnica relacionados con la PI. Los
fondos adicionales necesarios podrían reunirse a través de ligeros incrementos
en las tasas de los usuarios de los DPI, como por ejemplo las tarifas del PCT,
en vez de proceder de los presupuestos de asistencia, ya de por sí bastantes
sobrecargados. Las organizaciones
donantes también podrían buscar destinar una mayor asistencia técnica a los
PMA, debido a las necesidades especiales que éstos tienen de desarrollar
sistemas de PI, así como a la infraestructura institucional que requieren para
la aplicación y reglamentación eficaz de estos derechos.
Hemos llegado a la conclusión, tras debates celebrados con todas las partes
interesadas, de que hay muchos aspectos mejorables en la prestación y
coordinación de asistencia en el campo de la PI. Un gran número de instituciones ha destinado
muchos fondos a esta cuestión, pero los resultados no parecen estar
proporcionados al esfuerzo realizado. Es
necesario mejorar el diseño y la prestación de asistencia técnica en el campo
de la PI a los países en desarrollo.
Ésta necesita estar mucho mejor integrada con la estrategia nacional
global de desarrollo de cada país.
Demasiado a menudo, la asistencia técnica en materia de PI parece estar
planificada y llevada a la práctica de forma aislada con respecto a otros
programas de desarrollo. Por ejemplo,
organismos especializados como la OMPI pueden preparar nueva legislación sobre
la PI para determinados países, pero no llega a crearse una infraestructura
institucional para administrar este nuevo régimen porque otros organismos más
importantes y de mayor tamaño no participan en el proceso. Por otra parte, los
proyectos financiados por el Banco Mundial en Brasil, Indonesia y México han
adoptado un enfoque mucho más global en lo que respecta a la modernización de
la arquitectura nacional de PI. En estos
casos, la modernización del sistema de PI fue simplemente un componente más de
programas mucho más amplios de reforma de políticas y desarrollo de la
capacidad que tenían como objetivo fomentar la inversiones en la I + D y
mejorar el nivel de competencia.
Las diversas organizaciones donantes participantes, o los países que han
recibido asistencia, no siempre han coordinado bien las actividades. Ello ha tenido como resultado la duplicación
innecesaria de esfuerzos o, en el peor de los casos, un asesoramiento
contradictorio. En Vietnam, por ejemplo,
ocho agencias donantes diferentes han proporcionado asistencia a este país
entre 1996 y 2001.[402] Uno de los problemas más graves es que las
principales organizaciones donantes en materia de PI (por ejemplo, la OMPI y la
OEP) no cuentan con personal ubicado en este país, por lo que resulta
relativamente complicada la coordinación de la planificación y la prestación de
asistencia. A este respecto, sería muy
positivo que las organizaciones donantes estudiaran la posibilidad de utilizar,
de forma experimental, gestores de las actividades sobre el terreno, ya sea
nacionales o regionales, para mejorar la coordinación de sus programas de
asistencia técnica en el campo de la PI en los propios países en desarrollo.
Creemos que el Marco Integrado para la Asistencia Técnica relacionada con
el Comercio para los PMA (Marco Integrado) ofrece una oportunidad crucial para
mejorar la coordinación de las organizaciones donantes y la integración de los
programas de asistencia sobre PI en las estrategias de desarrollo de cada país. Esta iniciativa reúne a organizaciones
donantes multilaterales y bilaterales (entre las que figuran el Banco Mundial,
el PNUD, la CNUCD y la OMC, aunque no la OMPI ni la OEP) para llevar a cabo
evaluaciones conjuntas de necesidades y planificar el desarrollo de la capacidad
comercial y reformas mercantiles. Puesto
que el Marco Integrado, en teoría, ya incluye un apoyo a la implementación del
ADPIC en los PMA, parece ser el medio adecuado para intensificar la
coordinación entre las organizaciones donantes en lo que respecta a las
actividades de asistencia en el campo de la PI.
En la práctica, el primer paso sería que la OMPI y la OEP se sumaran
oficialmente al grupo de organizaciones donantes principales del Marco
Integrado.
La asistencia técnica
relacionada con la PI debería organizarse según las necesidades y prioridades
de desarrollo específicas de cada país.
Una forma de conseguir este objetivo es incorporar dicha asistencia al
Marco Integrado con el fin de facilitar una mejor integración de la misma con
los planes de desarrollo nacional y las estrategias de asistencia de las
organizaciones donantes.
Por último, para afrontar estos nuevos desafíos, las organizaciones
donantes y los países en desarrollo deben encontrar nuevas formas de
colaboración más eficaces. En concreto,
se deberían utilizar mejor los mecanismos institucionales existentes a escala
nacional, regional e internacional a fin de comprender las necesidades de
desarrollo de capacidad en el ámbito de la PI en estos países, compartir
información sobre proyectos de asistencia técnica y llevar a cabo estudios
sectoriales en colaboración como parte del perfeccionamiento continuo de las
mejores prácticas.
Las organizaciones donantes deberían reforzar los
sistemas de seguimiento y evaluación de sus programas de cooperación para el
desarrollo sobre PI. Como primer paso
importante, se debería crear un grupo de trabajo de organizaciones donantes y
países en desarrollo que encargue y supervise un estudio de evaluación, en
todos los sectores, de las repercusiones de la asistencia técnica relacionada
con la PI para los países en desarrollo desde 1995. Un equipo de evaluadores externos debería
llevar a cabo este estudio.
En el próximo
capítulo retomaremos la cuestión de la idoneidad del contenido de la asistencia
técnica prestada por agencias internacionales y nacionales.
LA ARQUITECTURA INTERNACIONAL
INTRODUCCIÓN
De nuestro análisis se deduce que la mejor forma de velar
por los intereses de los países en desarrollo consiste en adaptar sus sistemas
de propiedad intelectual a sus propias circunstancias económicas y
sociales. De la misma forma que los
países desarrollados aplican sus DPI de manera muy diversa – y en el pasado
esta diversidad era aún mayor –, los países en desarrollo también deberían
tener la libertad de actuar de modo parecido.
De hecho, para los países en desarrollo este punto sea
tal vez de mayor importancia porque les resulta más difícil subsanar errores de
política costosos. Una cuestión
fundamental es cómo incluir este objetivo en la compleja arquitectura
internacional de reglas y estándares de PI multilaterales, regionales y
bilaterales que están imponiendo un nivel de restricciones sin precedentes a la libertad
de actuación de los países en este campo (véase el Recuadro 8.1 para una visión
general de este tema).
Esta cuestión se plantea no sólo dentro del contexto de
las regulaciones existentes, sino que también afecta a las regulaciones futuras
que se están debatiendo en la actualidad.
Como estudiamos en el capítulo 6, el debate actual en la OMPI sobre una
armonización internacional más exhaustiva de los sistemas de patentes pone de
relieve la cuestión de cómo se pueden proteger y promover adecuadamente los
intereses de los países en desarrollo en el sistema internacional. De forma más general, según nuestras
conclusiones la comunidad internacional debería ser responsable de evaluar si
los mecanismos existentes para negociar los estándares de propiedad
intelectual, tanto de carácter multilateral como bilateral, prestan la suficiente
atención a los intereses de los países en desarrollo y de los pobres. Creemos que el marco institucional no se
encuentra en una posición óptima para abordar esta tarea y necesita mostrar una
sensibilidad mucho mayor hacia estos asuntos.
En este capítulo trataremos de dar respuesta a las
cuestiones fundamentales en este campo, a saber:
·
¿Proporcionan las instituciones internacionales clave, en
particular la OMC y la OMPI, el nivel adecuado de asesoramiento y análisis,
basándose para ello en la comprensión de las necesidades concretas de los
países en desarrollo y de los pobres?
·
En sus relaciones bilaterales con los países en
desarrollo, ¿tienen los países desarrollados en cuenta lo suficiente las
repercusiones de los DPI en los países en desarrollo, y en especial en los
pobres que habitan en los mismos?
·
¿Son suficientemente conscientes los países en desarrollo
de cuáles son los intereses propios que deben defender, y tienen la capacidad
de salvaguardar esos intereses en las negociaciones bilaterales y
multilaterales?
Para responder a estas preguntas, es necesario conocer la
arquitectura internacional de la PI, cómo se formulan los estándares a ese
nivel y la forma en que las instituciones incorporan esos estándares a su
legislación nacional.
La
arquitectura del sistema mundial de DPI es cada vez más compleja e incluye una
gran diversidad de acuerdos multilaterales, organizaciones internacionales,
convenios regionales y pactos bilaterales.
La
OMPI administra la mayoría de estos acuerdos, de los cuales existen tres tipos:
a) Tratados de establecimiento de estándares,
los cuales definen estándares básicos acordados de protección. Entre los mismos figuran el Convenio de
París, el Convenio de Berna y el Convenio de Roma. Algunos tratados importantes de este tipo
ajenos a la OMPI son el Convenio Internacional para la Protección de las
Obtenciones Vegetales (UPOV) y el ADPIC.
b) Tratados sobre el sistema de protección
global, los cuales facilitan el registro de los DPI en más de un país. Entre los mismos figuran el Tratado de
Cooperación en materia de Patentes (PCT) y el Acuerdo de Madrid sobre el
Registro Internacional de Marcas.
c) Tratados de clasificación, los cuales
organizan la información relativa a las invenciones, las marcas y los dibujos y
modelos industriales a fin de contar con información estructurada, catalogada y
de fácil utilización que facilite la recuperación de datos. Un ejemplo de los mismos es el Acuerdo de
Estrasburgo relativo a la Clasificación Internacional de Patentes.
Otros
acuerdos internacionales con un contenido de DPI incluyen el Tratado
Internacional sobre Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la
Agricultura y el Convenio sobre Diversidad Biológica.
Entre
estos tipos de acuerdo figuran el Convenio sobre Patentes Europeas, el
Protocolo de Harare sobre Patentes y Dibujos y Modelos Industriales dentro del
Marco de ARIPO y el Régimen Común sobre Propiedad Industrial de la Comunidad
Andina.
Acuerdos
comerciales regionales
Los
acuerdos comerciales regionales normalmente cuentan con secciones que rigen los
estándares de PI. Por ejemplo, la
Asociación Norteamericana de Libre Comercio, la propuesta de Área de Libre
Comercio de las Américas y el Acuerdo de Cotonou entre la UE y los ACP.
En
esta categoría se incluyen específicamente los acuerdos bilaterales que tratan
de los DPI, tal vez entre otros temas.
Un ejemplo reciente sería el Acuerdo de Libre Comercio entre Estados
Unidos y Jordania (2000), aunque hay muchos otros (véase el Cuadro 8.1).
Fuente: CNUCD/ICTSD (2002)[403].
EL ESTABLECIMIENTO DE
ESTÁNDARES INTERNACIONALES: LA OMPI Y LA OMC
Existen diversas instituciones internacionales que se
encargan del establecimiento de estándares en el ámbito de la propiedad
intelectual. La OMPI es la principal
institución internacional responsable de organizar la negociación y
administración de los Tratados sobre PI.
Con la inclusión del ADPIC en la Ronda Uruguay, la propiedad intelectual
también se ha puesto bajo la tutela de la OMC, el sucesor del GATT, y algunos
argumentan que una de las consecuencias de esta inclusión es una disminución de
la influencia de la OMPI. Dentro de la
estructura de la OMC se creó un Consejo especial para el ADPIC cuya función es
administrar el Acuerdo ADPIC.
Las secretarías de la OMPI y de la OMC están al
servicio de organizaciones regidas por sus miembros. Los gobiernos nacionales determinan las
políticas y deciden el resultado de las negociaciones. En realidad, como en cualquier otra
burocracia en donde la autoridad tiene una estructura dispersa, la secretaría y
sus líderes desempeñan un papel de mayor o menor trascendencia para definir los
asuntos importantes y determinar las posibles soluciones. La OMPI y la OMC también se ven expuestas a
una variedad de influencias externas, ajenas a la estructura oficial de su
forma de gobierno, entre las que figuran las ejercidas por los estados miembros
– algunos de los cuales tienen una mayor influencia que otros – y por grupos
externos de presión, como por ejemplo la industria, las asociaciones
industriales y las ONG.
Los gobiernos y otras partes interesadas opinan que
la OMC tiene una trascendencia especial en lo que respecta al establecimiento
de reglas que sean de carácter vinculante.
Ello se debe a que su ámbito es muy amplio y al hecho de que tiene la
capacidad de imponer sanciones que pueden afectar significativamente a las
políticas nacionales. Por esta razón los
países desarrollados escogieron al GATT/OMC, en vez de a la OMPI, como el
mecanismo apropiado para la globalización de la protección de la PI mediante el
ADPIC. Ésa es también la
razón por la que, por ejemplo, la industria, los gobiernos y las ONG han
prestado tanta atención a la Declaración de Doha sobre el ADPIC y la Salud
Pública. La importancia de la OMC en el
contexto de la elaboración de estándares sobre PI no se debe tanto a su aptitud
especial en el establecimiento de estándares internacionales sobre PI (aunque
posee una división de propiedad intelectual de alta calidad), sino a que su
mecanismo para la resolución de disputas constituye una herramienta poderosa que los
miembros pueden utilizar para hacer cumplir las obligaciones impuestas por el
ADPIC sobre sus socios comerciales, bajo amenaza de sanciones comerciales. Hasta la fecha, se han producido 24 casos de
resolución de disputas en la OMC que afectan al ADPIC, de los cuales la inmensa
mayoría han sido presentados por Estados Unidos y la UE.[404]
Por el contrario, la OMPI posee una mayor
experiencia en el campo de la propiedad intelectual. Pero esta organización es muy diferente por
dos razones. En primer lugar, alrededor
de 90% de sus fondos no procede de los estados miembros (como es el caso de la
OMC u otros organismos de la ONU) sino del sector privado, en forma de tarifas
abonadas por los solicitantes de patentes bajo el PCT, proviniendo así de los
mismos propietarios de patentes.[405] En segundo lugar, la OMPI tiene como único
fin, según su carta de fundación, la promoción de los DPI. Sus objetivos y funciones no incluyen un
objetivo de desarrollo.[406]
Como podría esperarse de la interpretación que hace
la OMPI de su misión (véase el Recuadro 8.2), esta organización defiende
firmemente una mayor protección de la PI en los países en desarrollo. De hecho, los análisis incluidos en diversos
documentos de política publicados por la OMPI, prestan muy poca atención a las
posibles consecuencias adversas de dicha protección. Se presentan los derechos de PI, en su
conjunto, como algo indiscutiblemente beneficioso. Por ejemplo, una publicación en el sitio web
de la OMPI titulada “Intellectual
Property – Power Tool for Economic Growth” (“La propiedad intelectual: una
herramienta eficiente para el crecimiento económico”) afirma que el argumento
de que:
“…las
patentes no son aplicables a los países en desarrollo, o que son incompatibles
con los objetivos económicos de las naciones en desarrollo, constituyen mitos
muy nocivos. Son nocivos porque dan la
impresión de que es posible optar por no pertenecer al sistema internacional de
patentes y, aun así, lograr un desarrollo económico. Esto es un error, ya que las patentes son un
componente esencial de la estrategia económica, ya se trate de un país
desarrollado o de uno cuya economía está en vías de desarrollo.”[407]
No deseamos dar una importancia excesiva a una
declaración aislada como ésta, pero creemos que es indicativa de un punto de
vista particular que predomina en la OMPI.
Como ha quedado en evidencia en este informe, no hay duda de que la
relación entre la protección de la propiedad intelectual y el desarrollo es
mucho más compleja de lo que este tipo de declaración nos podría hacer
pensar. Reconocemos que la OMPI tiene un
papel que desempeñar en la promoción de los DPI. No obstante, estimamos que debería llevar a
cabo esa labor de forma mucho más sutil, actuando de conformidad con los
objetivos económicos y sociales a los que aspira la ONU y la comunidad
internacional. Un enfoque más
equilibrado en el análisis de los DPI y, por consiguiente, en los programas de
la OMPI, sería más beneficioso tanto para esta organización como para los
países en desarrollo, que en definitiva constituyen la mayoría de sus miembros.
Recuadro
8.2 La Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual (OMPI)
La
OMPI comenzó a existir en 1983 con el nombre de BIRPI (una sigla francesa que
significa Oficinas Internacionales Reunidas para la Protección de la Propiedad
Intelectual). Este organismo se fundó principalmente para administrar los
Convenios de París y Berna sobre la propiedad industrial y los derechos de
autor. En 1974 fue reestructurada y
reconstituida como una agencia de la ONU.
El
objetivo de la OMPI, tal y como se establece en el Convenio por el que se
funda, consiste en “promover la protección de la propiedad intelectual en todo
el mundo”. A la luz de ese objetivo, su
primera función es “promover el desarrollo de medidas que tengan como fin
facilitar la protección eficaz de la propiedad intelectual en todo el mundo y
armonizar la legislación nacional en este campo.”[408] Existe un “convencimiento de la
necesidad de garantizar que los países en desarrollo... se integren plenamente
en el sistema internacional de propiedad intelectual.” Según el Convenio, “se debería alcanzar una
armonización de las políticas nacionales sobre el establecimiento de los
derechos de propiedad con el fin de lograr una protección a nivel mundial.”[409] Desde esta perspectiva administra las
actividades de cooperación y asistencia técnica con los países en desarrollo.
En la
actualidad, las principales funciones de la OMPI son: actuar como foro para la
negociación de los tratados internacionales sobre PI; administrar estos
tratados y los sistemas de protección global (como, por ejemplo, el Tratado de
Cooperación en materia de Patentes (PCT) y el sistema de Madrid; y proporcionar
asistencia técnica y formación a los países en desarrollo y a los países en
transición.
El PCT
tiene como objetivo simplificar y reducir los costos de obtención de patentes
internacionales. Al presentar una
solicitud de patente internacional bajo el PCT, un solicitante puede intentar
obtener protección simultáneamente por una invención en más de cien
países. Las solicitudes recientes de PCT
se publican en la Gaceta del PCT para facilitar el acceso público a la
información técnica.
WIPONET
es una red mundial de información digital que proporciona la infraestructura de
red y servicios necesarios para mejorar el intercambio de información y permite
la integración de los recursos, procesos y sistemas de información de los
sectores que se ocupan de la PI en todo el mundo, en particular de las oficinas
de PI de los estados miembros. WIPONET
también proporcionará un portal para otros servicios que presta la OMPI, como
las bibliotecas digitales de propiedad intelectual (BDPI) y, en el futuro,
permitirá la presentación electrónica de solicitudes de patente bajo el PCT.
La
Corporación de Asignación de Nombres y Números de Internet (ICANN) administra
un sistema de resolución de disputas sobre nombres de dominio relacionados con
marcas y un sistema de prácticas óptimas para los organismos que se encargan
del registro de nombres de dominios con el fin de evitar dichos conflictos.
La
Academia Mundial de la OMPI es una institución que proporciona servicios de
enseñanza, formación, asesoramiento e investigación en el campo de la propiedad
intelectual.
Fuente:
http://www.wipo.int
La OMPI debería reconocer de forma más explícita el hecho
de que la protección de la PI presenta tanto beneficios como costos, y además
debería poner un mayor énfasis en la necesidad de que los sistemas de PI se
adapten a las circunstancias individuales de los países en desarrollo. Para ello sería necesario, en nuestra
opinión, que demostrara una mayor sensibilidad cuando proporciona asistencia a
los países en desarrollo en la implementación del ADPIC y que adoptara las
medidas adecuadas para garantizar que los derechos de PI favorecen a la
sociedad en general.
Como medio de conseguir este objetivo, también creemos
que la OMPI se beneficiaría de incluir en su proceso de elaboración de
políticas un grupo más amplio de partes interesadas en el sistema de PI, como
por ejemplo las organizaciones de consumidores.
La OMPI siempre ha reaccionado con prontitud a las necesidades de los
sectores industriales que utilizan intensivamente la PI. No estamos tan convencidos de que reaccione
de forma tan eficaz ante los intereses de los consumidores o de los usuarios de
los productos protegidos por la PI. A
este respecto, es de gran importancia que la OMPI no sea percibida como un
organismo receptivo principalmente a aquellas organizaciones interesadas en una
mayor protección de la PI.[410]
Recientemente, la OMPI creó dos organismos consultivos:
una Comisión Asesora en materia de Políticas (CAP) y una Comisión Asesora de la
Industria (CAI). Nos parece positiva la
fundación de estos grupos, cuyo papel es proporcionar un asesoramiento experto
a la OMPI. También nos parece positivo
que se reconozca, como mencionamos más adelante, la necesidad de representar un
mayor abanico de puntos de vista en la elaboración de políticas. Sin embargo, pensamos que los miembros de
estos organismos deberían reflejar de forma más sistemática los diferentes
intereses existentes en la sociedad en el campo de la PI, tanto desde la
perspectiva de los productores como la de los usuarios. De esta forma, los representantes de la
industria, los científicos, los grupos de consumidores y otras organizaciones
de la sociedad civil, así como los expertos en materia de PI y los
representantes de los gobiernos permitirían a la OMPI desempeñar un papel más
eficaz para facilitar el diálogo con todas las partes interesadas. Esta mayor vinculación con una representación
más amplia de los usuarios y los grupos de interés podría complementarse
provechosamente con una cooperación más estrecha con otras organizaciones
internacionales de importancia en esta área, como la OMS (en particular con
vistas a la implementación de la Declaración de Doha), la FAO, la CNUCD y el
Banco Mundial.[411]
La
OMPI debería intentar integrar los objetivos de desarrollo en su enfoque
general para la promoción de la protección de la PI en los países en
desarrollo. También debería reconocer
explícitamente los beneficios y costos del mecanismo de protección de la PI y
la correspondiente necesidad de modificar los sistemas nacionales de los países
en desarrollo para garantizar que los costos no superen los beneficios. También corresponde a la OMPI determinar qué
pasos sustantivos son necesarios para alcanzar este objetivo pero, como mínimo,
debería garantizar que sus comités consultivos incluyan representantes de un
amplio abanico de sectores interesados y, además, buscar una cooperación más
estrecha con otras organizaciones internacionales en este campo.
Si la OMPI adopta el enfoque que sugerimos, se
plantea la cuestión de si sus artículos actuales le permitirán hacerlo
legítimamente. Los objetivos estipulados
en muchas organizaciones internacionales son amplios, abarcan muchos aspectos y
permiten una considerable flexibilidad de interpretación si los estados
miembros desean cambiar las actividades de la organización para adaptarse a las
circunstancias cambiantes. A diferencia
de muchas de estas organizaciones, la OMPI posee competencias muy específicas
en su carta de constitución: promover la protección de la propiedad intelectual
en todo el mundo, incluida la armonización de las legislaciones nacionales. No estamos seguros de que sea posible
interpretar estas competencias de tal forma que permitan a la OMPI modificar su
enfoque en los países en desarrollo para satisfacer la necesidad económica de
equilibrar los beneficios y costos de la protección de la PI.
A
menos que puedan integrar de forma clara el equilibrio necesario entre
beneficios y costos en sus gestiones mediante la reinterpretación
correspondiente de los artículos de la OMPI, los estados miembros de la OMPI
deberían modificar dichos estatutos a tal efecto.
EL ACUERDO
ADPIC
Se ha producido un gran debate sobre si el contenido del
acuerdo ADPIC pertenece realmente al ámbito de la OMC. Algunos comentaristas piensan que la OMC es
esencialmente una organización dedicada al libre comercio, y por consiguiente
la imposición de los estándares de PI a escala internacional, entre naciones
que cuentan con niveles muy diferentes de desarrollo económico y social, no
entra dentro de su marco de acción. Argumentan
que la propiedad intelectual no está relacionada directamente con el comercio
y, lo que es más, puesto que el ADPIC beneficiará principalmente a los países
desarrollados, se dañará la credibilidad de la OMC como un instrumento para
promover el libre comercio entre todos los países. Uno de los exponentes principales de este
punto de vista es Jagdish Bhagwati:
“El
ADPIC no implica ganancias mutuas, sino que sitúa a la OMC principalmente en
una posición de recaudadora de las rentas procedentes de la propiedad
intelectual en nombre de las corporaciones multinacionales. Ello da una mala imagen a la OMC, y en
opinión de muchos – especialmente las organizaciones no gubernamentales –,
demuestra cómo la OMC ha sido “capturada” por las corporaciones multinacionales.”[412]
También algunos intentan refutar este argumento
afirmando que la protección de la PI siempre ha sido una parte integral del
comercio y la diplomacia comercial.
Desde este punto de vista, el ADPIC es el resultado de negociaciones
entre estados soberanos como parte de un paquete mayor de concesiones mutuas en
el que se supone que todos salen beneficiados.
Aunque no todos los países en desarrollo participaron en las
negociaciones del ADPIC, sí tuvieron la libertad de hacerlo y algunos de los
países en desarrollo más importantes, como por ejemplo la India y Brasil,
participaron de forma muy activa.
Nos parece que, a pesar de la historia de las
negociaciones de la Ronda Uruguay y de las desigualdades en capacidad y poder
negociador entre los países desarrollados y los países en desarrollo, el ADPIC
probablemente continuará siendo una parte integral del marco de la OMC. Aunque tenemos reservas sobre la ampliación
de los estándares del ADPIC a todos los países en desarrollo, reconocemos que
es muy poco probable que algún miembro de la OMC esté dispuesto a renegociar el
acuerdo. Muchos miembros temen que si
intentan introducir enmiendas específicas se verían obligados a transigir en
otros aspectos que no les beneficiarían.
El Acuerdo ADPIC, al igual que otros en la OMC, está sujeto a una revisión
periódica y se debe prestar la debida atención a propuestas legítimas que
intenten mejorar las estipulaciones del ADPIC con el fin de beneficiar a los
países en desarrollo. No obstante, más
allá de estas cuestiones generales, hemos llegado a dos conclusiones concretas
que hemos extraído de la evidencia existente y de nuestras consultas sobre el
ADPIC.
La asistencia a
los países en desarrollo para la puesta en práctica del ADPIC
En primer lugar, es fundamental que los miembros de
la OMC finalicen sus tareas de esclarecimiento de las flexibilidades del ADPIC
en el ámbito de la salud pública y que
se permita a los países en desarrollo utilizar estas y otras flexibilidades del
Acuerdo. Se ha introducido una gran
cantidad de legislación sobre PI en los países en desarrollo desde 1995 y
algunos comentaristas[413]
han expresado cierta preocupación porque no se han utilizado plenamente dichas
flexibilidades dentro del ADPIC para adaptarse a las necesidades locales. Nuestras investigaciones en la legislación
actual o en proyecto sobre PI en alrededor de 70 países en desarrollo y PMA han
revelado, por ejemplo, que sólo alrededor de una cuarta parte de estos países
excluían específicamente las plantas y animales de la protección por patente,
menos de la mitad estipulaban el agotamiento internacional de los derechos de
patentes y menos de una quinta parte estipulaban específicamente la llamada
excepción “Bolar” dentro de los derechos de patente.[414] Por supuesto, es posible que un país en
desarrollo tenga muy buenas razones para no querer aprovecharse de estas
flexibilidades, tras haber llegado a una decisión meditada en contra de las
mismas. Por otra parte, su libertad de
maniobra también puede estar limitada por otros compromisos, como por ejemplo
los acuerdos bilaterales.
No obstante, también podría deberse a que los encargados
del proceso legislativo no conocen las opciones a su alcance o las
implicaciones exactas de esas opciones.
Como observamos en el capítulo 7, los países en desarrollo reciben
asistencia técnica en el ámbito de la PI de una amplia gama de instituciones
nacionales e internacionales, como por ejemplo la OEP, la USPTO y las
autoridades de PI en los países desarrollados.
La OMPI, en su calidad de institución internacional responsable de la
promoción de la PI, desempeña un papel fundamental en el establecimiento de
estándares en esta área gracias a sus leyes modelo y a la naturaleza de la
asistencia técnica que ofrece. Nuestros
comentarios en este ámbito se dirigen, por tanto, a la OMPI, aunque también son
aplicables a otros organismos que asesoran a los países en desarrollo en
cuestiones relativas a la PI.
Hemos observado que aunque algunos tienen en gran estima
la asistencia técnica de la OMPI, especialmente en las oficinas relacionadas
con la PI de los países en desarrollo, una serie de personas y organizaciones
han expresado su preocupación sobre si la asistencia que proporciona la OMPI a
un país en desarrollo tiene en cuenta lo suficiente las circunstancias
específicas del mismo.[415] Hasta el presente, la naturaleza confidencial
de las consultas entre los funcionarios de la OMPI y un país en desarrollo,
junto con la ausencia de una declaración oficial de la OMPI sobre la naturaleza
de su asistencia técnica, ha dificultado la tarea de determinar si esta
preocupación está justificada. Además,
la OMPI no ha revelado públicamente sus leyes modelo y anotaciones en el área
de la PI, las cuales habrían contribuido a indicar hasta qué punto proporciona
un asesoramiento que recoge todas las flexibilidades incluidas en el
ADPIC. Existe evidencia de que, en
aquellos casos en los que se ha reconocido la asistencia de la OMPI, el
resultado no ha incorporado todas las flexibilidades que proporciona el ADPIC. Por ejemplo, se ha criticado en varios foros
el texto revisado del Acuerdo de Bangui para los países de la OAPI, en el que
se ha reconocido la asistencia de la OMPI, por considerar que iba más allá del
ADPIC. Bajo el mismo se obliga a los miembros con categoría de PMA (la mayoría
en el caso de la OAPI) que lo ratifiquen a aplicar el ADPIC con precedencia
sobre sus diferentes necesidades. También impone más restricciones sobre la
expedición de licencias obligatorias que el propio ADPIC, no permite
explícitamente las importaciones paralelas, incorpora los elementos de la UPOV
de 1991 en el acuerdo y dispone un plazo de protección de los derechos de autor
de 70 años tras la muerte del autor.
A pesar de ello, recientemente la OMPI ha incorporado una
página a su sitio web en la que se describe la asistencia legislativa que
proporciona con respecto al ADPIC y a la Declaración de Doha. De esta forma se intentan aplacar algunas de
estas inquietudes. Además de poner a
disposición del público las leyes modelo en materia de PI que utiliza, la OMPI
señala que:
“El
asesoramiento de la OMPI tiene en cuenta todas las flexibilidades disponibles
para los miembros bajo el Acuerdo ADPIC, incluidas aquéllas confirmadas en la
Declaración Ministerial de Doha sobre el Acuerdo ADPIC y la Salud Pública (“la
Declaración Ministerial de Doha”). El
asesoramiento de la OMPI también tiene en cuenta la situación única de cada
país, dado que los estados miembros tienen sistemas jurídicos diferentes y
estructuras políticas y culturales diferentes.
La OMPI, tras su asesoramiento jurídico por escrito, entabla un proceso
interactivo entre su organización y las principales partes interesadas en el
estado miembro de que se trate. Con el
fin de reforzar el proceso de implementación del ADPIC durante los cuatro
últimos años, la OMPI ha promovido la interacción entre las partes interesadas
a nivel nacional para que tomen parte, por ejemplo, miembros de comisiones de
reforma legislativa, cámaras de comercio y federaciones de industrias, centros
de investigación y desarrollo, parlamentarios, y altos funcionarios procedentes
de los ministerios de comercio, agricultura, salud, ciencia y tecnología,
cultura, justicia y medio ambiente, entre otros.”[416]
Nos parece muy positiva esta declaración de intenciones
de la OMPI por la cual se compromete a prestar un asesoramiento a los países en
desarrollo que tenga en cuenta las flexibilidades del ADPIC y las
circunstancias específicas de cada país.
También nos parece importante, como hemos señalado en el
capítulo anterior, que se produzca un proceso de consultas generalizadas
durante el desarrollo y la evolución de la legislación sobre PI de cada
país. Estas consultas son esenciales si
se desea elaborar leyes en materia de PI que correspondan a los objetivos de
desarrollo en la agricultura, la salud y la industria. Con todo, creemos que éste es simplemente el
principio de un proceso necesario para que la OMPI pueda reaccionar
adecuadamente ante las necesidades concretas de los países en desarrollo. Por ejemplo, la ley modelo actual de la OMPI
sobre patentes requiere, en nuestra opinión, modificaciones para que
proporcione las mejores directrices posibles sobre cómo los países en
desarrollo pueden aprovecharse de las flexibilidades del ADPIC.[417] También pueden ser necesarios otros cambios
organizativos y de procedimiento para llevar a la práctica estas nuevas
políticas. Otros proveedores de
asistencia técnica sobre PI también necesitan someter a estudio sus políticas
desde esta misma perspectiva.
La
OMPI debería tomar medidas para hacer efectiva su política declarada de ser más
receptiva a la necesidad de adaptar su asesoramiento en materia de PI a las
circunstancias específicas del país en desarrollo al que presta
asistencia. También recomendamos que la
OMPI, junto con el gobierno del país en cuestión, promuevan la participación de
una gama más amplia de partes interesadas en la preparación de la legislación
sobre PI, tanto dentro del gobierno como fuera, y tanto productores como
usuarios potenciales de la PI. Otros proveedores
de asistencia técnica para los países en desarrollo deberían tomar medidas
equivalentes.
Calendario de
implementación del ADPIC
La segunda conclusión a la que hemos llegado sobre
el ADPIC es que, como se deduce del análisis general de este informe, no nos
convencen los argumentos en favor de que los países en desarrollo que se
encuentran en etapas muy diferentes de su desarrollo fijen una fecha
determinada (enero de 2000 para los países en desarrollo y enero de 2006 para
los PMA) en la que deberán proporcionar los estándares de protección del ADPIC
en sus sistemas nacionales de PI, con independencia de los progresos que hayan
realizado en la creación de una base tecnológica viable. Por el contrario, creemos que existen
argumentos sólidos para otorgar una mayor flexibilidad en la fijación de un
período óptimo en el que se deba fortalecer la protección de la PI teniendo en
cuenta el nivel de desarrollo económico, social y tecnológico de esa nación.
Existen disposiciones en el ADPIC por las que se
establece que el Consejo del ADPIC tiene la capacidad de ampliar el período de
transición para los PMA, aunque la lógica de nuestros argumentos
también es aplicable a un abanico más amplio de países en desarrollo con
ingresos bajos.[418] Pensamos que se podrían realizar mejoras en
el ADPIC si se utilizaran estas disposiciones para prestar una mayor atención a
las necesidades especiales de los PMA.
Estos países necesitan un plazo mayor para diseñar sistemas de PI
apropiados y establecer la infraestructura administrativa e institucional
necesaria, así como los marcos reglamentarios requeridos, entre los que se
incluye legislación complementaria (por ejemplo, leyes sobre la
competencia). Los retos que deben
afrontar son enormes y los países en desarrollo incurrirán en gastos
sustanciales si se precipitan en la creación de un sistema de PI que más tarde
resulta ser inapropiado para su nivel de desarrollo. Obviamente, los gobiernos de muchos PMA,
especialmente en el África subsahariana, se están enfrentando a demandas mucho
más inmediatas en áreas críticas como la salud, la educación y la seguridad
alimentaria.
No creemos que el permitir a los PMA la opción de
contar con un período de transición más prolongado perjudique
significativamente los intereses de los países desarrollados. La Declaración de Doha inició este proceso al
acordar la ampliación del período de transición de los PMA con respecto a la
protección de patente de los productos farmacéuticos hasta, por lo menos,
2016. Parece lógico que esta ampliación
del período de transición pueda extenderse ahora para abarcar la implementación
del ADPIC en su conjunto. El Consejo del
ADPIC podría llevarla a cabo de conformidad con las
disposiciones existentes en el artículo 66.1 del Acuerdo.
Además, creemos que el Consejo del ADPIC también debería estudiar el
establecimiento de criterios para decidir la forma en que los PMA deberían
encargarse del cumplimiento de las obligaciones del ADPIC después de 2016. Estos criterios podrían incluir indicadores
del desarrollo económico y de la capacidad científica y tecnológica, los cuales
estarían relacionados con el criterio especificado en dicho artículo sobre “la
necesidad de flexibilidad para crear una base tecnológica viable.”[419]
Se debería
otorgar a los PMA una ampliación del período de transición para la
implementación del ADPIC hasta, por lo menos, 2016. El Consejo del ADPIC debería estudiar la
introducción de criterios basados en indicadores del desarrollo económico y
tecnológico para decidir la base de extensiones adicionales después de esa
fecha. Los PMA que ya hayan adoptado los
estándares del ADPIC en materia de protección de la PI deberían poder modificar
su legislación si así lo desearan dentro de este período adicional de
transición.
LA PI EN LOS
ACUERDOS BILATERALES Y REGIONALES
Los países desarrollados,
y en particular Estados Unidos y la UE, han instado a los países en desarrollo
a cumplir los tratados internacionales en materia de PI o a adoptar estándares
de protección más estrictos en ese ámbito.
En el pasado, se han suprimido concesiones comerciales y se han impuesto
sanciones económicas contra determinados países en desarrollo cuyos regímenes
de PI no han satisfecho las expectativas de sus socios comerciales en el mundo
desarrollado.[420] Recientemente se ha dado el caso de países
desarrollados que intentan imponer obligaciones en materia de estándares de PI
que van más allá del ADPIC a un número cada vez mayor de países en desarrollo
mediante acuerdos bilaterales o regionales de comercio o inversión.[421]
En el Cuadro 8.1 se mencionan algunos ejemplos.
Reconocemos que, hasta cierto punto, los países
desarrollados poseen un interés legítimo en los niveles de protección de la PI
de sus socios comerciales. En nuestra
opinión, el establecimiento de estándares multilaterales es preferible a los acuerdos
regionales y bilaterales. En el primer
caso, la capacidad negociadora de los países desarrollados y en desarrollo,
aunque desigual, se ve compensada por la ventaja numérica y la capacidad de
formar alianzas de estos últimos.
Además, existe el riesgo de que los acuerdos regionales/bilaterales
perjudiquen los fundamentos del sistema multilateral al limitar el uso, por
parte de los países en desarrollo, de las flexibilidades y excepciones que
recoge el ADPIC. En concreto, el
“principio de nación más favorecida” obliga a ofrecer los términos incluidos en
acuerdos bilaterales o regionales a los restantes miembros de la OMC en las
mismas condiciones.
No es realista pensar que el establecimiento de
estándares en el ámbito de la PI va a desaparecer por completo de la diplomacia
comercial bilateral y regional. Es
imprescindible, por lo tanto, que los países desarrollados se aseguren que los
objetivos de sus políticas sobre estándares de PI en los acuerdos comerciales
regionales/bilaterales son justificablemente consecuentes con sus objetivos más
amplios de promoción del desarrollo y reducción de la pobreza a nivel
internacional. A tal fin, desearíamos
instar a los países desarrollados, al igual que hicimos con los países en
desarrollo (véase el capítulo 7), a que incluyan un abanico más amplio de
partes interesadas, tanto dentro de sus gobiernos como fuera, en el proceso de
elaboración de políticas sobre PI. La
política sobre PI también debe tener en cuenta cuestiones de desarrollo, una
labor que deberían llevar a cabo tanto los países desarrollados como los países
en desarrollo. Estos últimos no deberían
verse obligados a aceptar derechos de PI impuestos por el mundo desarrollado
que no formen parte de las obligaciones que han suscrito en acuerdos internacionales. Los negociadores de los países desarrollados
necesitan tener en cuenta los costos que unos estándares más estrictos de PI
entrañan para los países en desarrollo, y no sólo los beneficios que suponen
para sus propias industrias.
Cuadro 8.1. Ejemplos
de acuerdos bilaterales que exigen estándares más estrictos que los impuestos
por el ADPIC [422]
Acuerdo
|
Fecha |
Ejemplos de disposiciones más estrictas que las establecidas en el ADPIC |
Acuerdo de Libre Comercio entre Estados Unidos y Jordania |
2000 |
Todas las partes contratantes deben poner en ejecución determinadas
disposiciones del Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, el Tratado de la
OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas y el Convenio de la UPOV
(1991). Las partes no podrán excluir
las plantas y animales de la protección de patente y deberán proporcionar una
ampliación del período de patentes para compensar cualquier retraso excesivo
de la aprobación reglamentaria. |
Acuerdo sobre Relaciones Comerciales y DPI entre Estados Unidos y Camboya |
1996 |
Todas las partes contratantes deben aceptar el
Convenio de la UPOV, deben ampliar el plazo de la protección de los derechos
de autor, en determinados casos, a 75 años a partir de la publicación o a 100
años a partir de la fabricación (el ADPIC requiere únicamente un mínimo de 50
años en ambos casos), y no pueden permitir a otros utilizar datos presentados
a efectos de reglamentación farmacéutica durante un período razonable no
inferior, en general, a 5 años. |
Acuerdo sobre Relaciones Comerciales entre Estados Unidos y Vietnam |
2000 |
Las partes contratantes no pueden excluir de la protección de patentes
las invenciones que abarcan más de una variedad animal o vegetal. |
Puesto que se ha dado una mayor prioridad a los
objetivos de desarrollo en el marco de políticas de los países desarrollados
(como parece haber quedado demostrado en Doha y Monterrey), sería poco
aconsejable dejar que las políticas de PI se vean influenciadas principalmente
por los grupos de interés industriales y comerciales nacionales de los países
desarrollados, cuyo punto de vista sobre lo que resulta apropiado para los
países en desarrollo está muy distorsionado por sus propios intereses. Los gobiernos de los países desarrollados necesitan
llegar a sus propias conclusiones, una vez que hayan estudiado toda la
evidencia existente, sobre cómo reconciliar los intereses en materia de
desarrollo de los países en desarrollo con sus propios intereses
comerciales. En última instancia, esto no
debería convertirse en un juego en el que los beneficios de un jugador se
igualan a las pérdidas del otro. Desde
nuestro punto de vista, la mayoría de los países desarrollados no prestan la
suficiente atención a los objetivos de desarrollo cuando formulan sus políticas
internacionales de PI. Más
concretamente, creemos que los países desarrollados deberían cesar en su
práctica de utilizar los acuerdos regionales/bilaterales como un medio obvio de
crear sistemas de PI más estrictos que el propio ADPIC en los países en
desarrollo.[423] Los países en desarrollo deberían poder tener
la libertad de elegir, dentro de los confines del ADPIC, el nivel de rigor de
sus sistemas de PI.
Aunque los
países en desarrollo tienen el derecho de optar por un cumplimiento acelerado
del ADPIC o la adopción de estándares que vayan más allá de este acuerdo si
creen que serían beneficiosos para ellos, los países desarrollados deberían
revisar sus políticas de diplomacia comercial regional/bilateral con los países
en desarrollo para asegurarse de que no imponen sobre los países en desarrollo
estándares o calendarios que van más allá del ADPIC.
LA
PARTICIPACIÓN DE LOS PAÍSES EN DESARROLLO
La participación activa de los países en desarrollo
resulta esencial para garantizar tanto la legitimidad del proceso de
establecimiento de estándares como su idoneidad para naciones con niveles de
desarrollo muy diferentes. La declaración
de Doha demostró, en parte, que los países en desarrollo podían presentar
propuestas específicas, elaboradas cuidadosamente, que podían incorporarse al
proceso de elaboración de estándares de la OMC.
Una de las consecuencias claras de esta acción, así como un tema que se
planteó con frecuencia en gran parte de nuestras investigaciones, es que los
países en desarrollo necesitan tener la capacidad de participar mucho más
eficazmente en las negociaciones internacionales sobre PI, y deben hacerlo con
mayor regularidad y no sólo de forma excepcional.
Para participar con eficacia, los países en desarrollo
requieren la combinación de cuatro factores: una representación permanente en
Ginebra; delegaciones integradas por suficientes expertos con la preparación
adecuada para asistir a reuniones y negociaciones; un apoyo técnico apropiado
para el análisis de políticas; y mecanismos de gestión adecuados para la coordinación
y el debate de políticas en las capitales de estos países. En el capítulo 7 analizamos la necesidad de
una elaboración de políticas más “coordinada” en los países en desarrollo y el
requisito esencial de que sus instituciones nacionales adquieran una mayor
especialización en la elaboración de políticas de PI. A continuación estudiaremos los otros dos
temas.
La representación permanente en Ginebra es
importante por los siguientes motivos: asegurar que llega información de
calidad a las capitales de los países correspondientes; participar en consultas
y negociaciones informales; formar alianzas con países en una situación
similar; poder ser elegidos para presidir reuniones; y permitir un mejor acceso
a los servicios que prestan las secretarías y a la asistencia que
suministran. Un estudio reciente
encargado por la Secretaría de la Commonwealth[424]
llegó a la conclusión de que hay 36 países en desarrollo, o bien pertenecientes
a la OMC o en vías de incorporarse a esta organización, que no tienen ninguna
representación permanente en Ginebra porque no pueden afrontar los elevados
gastos que supone crear y administrar una misión.[425] Nuestro análisis ha revelado que 20 de los 45
PMA que son miembros de la OMPI o de la OMC, o que están en vías de ingreso en
la OMC, no cuentan con una representación permanente en Ginebra. En aquellos casos en los que los países en
desarrollo poseen una representación permanente, en promedio, ésta suele tener
la mitad de integrantes de las de los países desarrollados.[426] Existe una división entre los países en
desarrollo en lo que respecta a su capacidad de participación. Unos 30 ó 35 países en desarrollo, entre los
que se encuentran Brasil, Egipto, la India y algunos PMA como Bangladesh, son
participantes activos y eficaces en la OMC y la OMPI y, por consiguiente,
ejercen una influencia en los procesos de elaboración de estándares de estas
organizaciones. El resto de los países
en desarrollo, incluidos muchos de los PMA, en la actualidad son poco más que
espectadores en la OMC y la OMPI, si es que están presentes en modo alguno.
Lo ideal sería que los
países en desarrollo enviaran delegaciones de expertos de sus capitales a las
negociaciones y reuniones internacionales sobre diferentes temas relacionados
con la PI. Para la mayoría de los países
en desarrollo, la falta de recursos financieros para subvencionar costos de
viaje constituye una limitación fundamental, a pesar de los programas de ayuda
financiera de la OMPI.[427] Incluso cuando asisten delegaciones
procedentes de las capitales, su experiencia puede estar limitada a la
administración de los DPI, en vez de poseer conocimientos sobre la PI como una
herramienta en la política de desarrollo.
Creemos que sería beneficioso que un número mayor de países en
desarrollo incluyera miembros con experiencia en economía, salud, medio
ambiente y agricultura en las delegaciones que envían a reuniones y
negociaciones en el campo de la PI.
Pensamos que éste es un tema importante que puede
tener efectos indeseables y necesita ser abordado. Algunos donantes están apoyando iniciativas
importantes basadas en proyectos.[428] Y una serie de países en desarrollo está
logrando avances importantes (por ejemplo, Botswana abrió una misión en Ginebra
en 2001 y en la actualidad asiste periódicamente a las reuniones del Consejo
del ADPIC). Con todo, es necesario
realizar un mayor esfuerzo para que un número significativo de países en
desarrollo logren mejoras sustanciales.
Más adelante realizamos dos recomendaciones cuyo
objetivo es aumentar significativamente la participación de los países en
desarrollo en el establecimiento de los estándares internacionales de PI. La primera recomendación tiene como fin
garantizar que los países en desarrollo más pobres, en especial los PMA, tengan
la oportunidad de enviar representantes de sus capitales a las reuniones
importantes de la OMPI y del Consejo del ADPIC de la OMC. Creemos que ello se podría lograr, con
relativa facilidad y sin un gran costo, mediante la ampliación del programa de
subsidios existente que proporciona la OMPI para ciertas reuniones. Este nuevo programa estaría enfocado
principalmente hacia los PMA, ya que estos países son los menos representados
en Ginebra y poseen las restricciones financieras más severas para enviar
delegaciones a las negociaciones y reuniones internacionales sobre la PI. Sin embargo, el programa también debería
estar abierto a todos los países en desarrollo con ingresos bajos.
La OMPI debería
ampliar sus programas actuales de financiación de representantes de los países
en desarrollo para permitir la representación eficaz de los países en
desarrollo en todas las reuniones importantes de la OMPI y la OMC que tienen
repercusiones en sus intereses. La OMPI
y sus estados miembros deberían considerar la mejor forma de alcanzar este
objetivo y de financiarlo mediante los recursos presupuestarios propios de la
OMPI.
La segunda recomendación que hacemos tiene por
objetivo mejorar la calidad de la participación de los países en desarrollo,
cuyos representantes pueden carecer de los conocimientos y experiencias
necesarios en el establecimiento de estándares internacionales de PI y en el
examen de la relación entre la PI y los intereses nacionales, además de no estar
familiarizados con algunos de los temas técnicos que se debaten en la OMPI y en
el Consejo del ADPIC. Para abordar esta
cuestión, proponemos que se creen en la CNUCD en Ginebra dos cargos con
dedicación plena de Asesores sobre PI (uno en el ámbito de la propiedad
industrial y otro en el ámbito de los derechos de autor, los conocimientos
tradicionales y otros asuntos relacionados con la PI). Tras haber estudiado detenidamente esta
cuestión, hemos llegado a la conclusión de que la CNUCD es el organismo ideal
para desempeñar este papel porque posee amplias competencias en la realización
de actividades de asistencia técnica e investigación, no sólo en el campo de la
PI sino en todos los temas relacionados con el comercio y el desarrollo. Algo fundamental es que la CNUCD parece
contar con la confianza de los países en desarrollo que probablemente serán los
principales clientes de este servicio.
De hecho, existe un claro precedente de esta medida, ya que la CNUCD
recientemente creó un puesto similar para los países en desarrollo durante las
negociaciones del Comercio de Servicios de la OMC, con apoyo financiero del
DFID.
La CNUCD debería establecer dos nuevos cargos de
Asesores sobre Propiedad Intelectual con el objeto de proporcionar
asesoramiento a los países en desarrollo en las negociaciones internacionales
sobre PI. El DFID debería someter a
estudio la financiación inicial de estos cargos como una actividad
complementaria de su actual financiación de proyectos relacionados con el ADPIC
para la CNUCD.
Queremos recalcar que estas medidas no tienen como
objetivo en manera alguna reemplazar el fortalecimiento de la capacidad
administrativa y analítica en materia de PI dentro de las instituciones
nacionales de los países en desarrollo.
De hecho, es nuestra intención que estas recomendaciones complementen a
las realizadas en el capítulo 7.
EL PAPEL DE LA
SOCIEDAD CIVIL
Nos ha sorprendido el reciente nivel de actividades
y de influencia de las ONG en el ámbito de la PI. Creemos que las ONG han realizado, y pueden
continuar realizando en el futuro, una contribución positiva a la promoción de
los intereses de los países en desarrollo.
Las campañas de concienciación llevadas a cabo por las ONG en las áreas
de salud y desarrollo fueron factores importantes a la hora de respaldar la
posición de los países en desarrollo en las negociaciones de la Declaración
Ministerial de Doha. En los ámbitos de
la agricultura, los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales, determinadas
ONG desempeñan un papel importante en la identificación y el análisis de temas
preocupantes para los países en desarrollo.
Por supuesto,
existe una gran diversidad dentro de la comunidad de ONG en lo que respecta a
los intereses que representan, el equilibrio de sus actividades entre el apoyo
de causas y la investigación y la intensidad con que expresan dichos
intereses. Algunos se preguntan,
legítimamente, a quién representan exactamente las ONG y a quién rinden
cuentas. Creemos que, en alguna ocasión,
se requiere un enfoque más reflexivo sobre algunos de los temas que
tratan. Pero la verdad es que las ONG
han contribuido a aumentar el perfil público de la PI y que algunas poseen un
mayor grado de experiencia y conocimientos en este campo que muchos
funcionarios de los países en desarrollo.
Lo importante es garantizar que la función desempeñada
por las ONG sea constructiva en lo relativo a una comprensión adecuada de los
intereses de los países en desarrollo y que se les otorgue un papel apropiado
en el debate internacional sobre estos temas.
También existe cierta preocupación sobre el
aparente problema de que algunas ONG actúan como “representantes autorizados”
de los gobiernos de los países en desarrollo en los debates
internacionales. Asimismo,
se afirma que los países en desarrollo son, o deberían ser, selectivos cuando
solicitan ayuda a las ONG. Con
independencia de la forma que esta ayuda adopte, es importante que los países
en desarrollo sean facultados y reciban asistencia para identificar y defender
sus propios intereses. Creemos que lo
mejor para los países en desarrollo es tener acceso a una diversidad de
recursos que les permitan elaborar una política de PI y participar en
negociaciones.
Las ONG son ciertamente una de las fuentes de dicha
asistencia, pero el papel que desempeñan en la actualidad refleja el hecho de
que, hasta cierto punto, están llenando un vacío. Pensamos que, como ya hemos señalado, es
indispensable que otras fuentes de asistencia, en particular las instituciones
internacionales correspondientes como la OMS o la FAO, reconozcan cómo podrían
adaptar su asesoramiento en materia de políticas y su asistencia técnica más
adecuadamente a las necesidades de los países en desarrollo en el área de la
PI. Al mismo tiempo, las ONG y otros
grupos de la sociedad civil podrían tener un papel más constructivo si se les
brinda una mayor oportunidad de participar en los debates.
La
OMC y la OMPI deberían
incrementar las oportunidades para que las organizaciones de la sociedad civil
puedan desempeñar su legítimo papel de la forma más constructiva posible. Por ejemplo, se podría invitar a las ONG y a
otros grupos de la sociedad civil a participar, o a ser observadores, en los
comités consultivos apropiados y también se podrían organizar diálogos públicos
periódicos sobre las cuestiones de actualidad en las que puedan participar las
ONG.
LOGRAR
UNA MAYOR COMPRENSIÓN DE LA PI Y EL DESARROLLO
Los estándares internacionales sobre la PI están
evolucionando muy rápidamente. Como
hemos mencionado en el capítulo 5, aproximadamente un año después de que se
acordara el ADPIC, la OMPI completó dos nuevos tratados internacionales sobre
los derechos de autor e Internet. El
Comité Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos,
Conocimientos Tradicionales y Folclore se encarga de estudiar estos temas
complejos en la OMPI. Más recientemente,
los miembros de la OMPI han empezado a centrar su atención en el futuro del
sistema de patentes a nivel internacional.
A medida que los estándares evolucionan, es importante comprender con
exactitud su impacto real y potencial, si se desea que la elaboración de
políticas se base más en la evidencia existente, y menos en ideas preconcebidas
sobre los beneficios o desventajas de estos estándares para los países en desarrollo.
Este desafío tiene dos aspectos. En primer lugar, como hemos señalado
anteriormente, existe la necesidad de encontrar más evidencia sobre los efectos
de introducir una protección más estricta de la PI en los países en desarrollo,
en particular en aquéllos con ingresos bajos y que carecen de una base
tecnológica viable. En segundo lugar, el
abanico de nuevos temas para los que resulta necesario analizar y comprender la
relación entre la protección de la PI y el desarrollo es muy amplio. Por ejemplo, a continuación enumeramos una
lista con algunos de los temas que se podrían incluir en una agenda futura para
los próximos cinco o diez años:
·
Las consecuencias de la implementación íntegra del ADPIC
en los países en desarrollo, incluidas las disposiciones sobre la observancia
de su cumplimiento.
·
Las consecuencias de la tendencia hacia la armonización e
integración, a escala internacional, de los sistemas de patentes.
·
Las repercusiones de las patentes y otros DPI en campos
tecnológicos nuevos o de evolución rápida, como por ejemplo la biotecnología y
el software.
·
El impacto del acceso en Internet a información crucial
para el desarrollo, incluidas la protección tecnológica por parte de editores y
otros proveedores de contenidos y de la legislación contra la acción de
elusión. Asimismo, se deberá decidir qué
tipo de medidas se deben adoptar en aquellos casos en los que las naciones
intentan asumir una jurisdicción legal sobre servidores en el extranjero para
modificar la forma en que estos servidores distribuyen la información en
Internet.
·
Modelos alternativos de protección de los DPI apropiados
para los países en desarrollo.
·
La mejor forma de desarrollar las aptitudes de los países
en desarrollo para la elaboración de políticas, la administración y el
cumplimiento de estándares en el ámbito de la PI, así como la forma en que los
donantes pueden proporcionar un apoyo más eficaz.
En la actualidad, diversas organizaciones del
sector público y privado – universidades, ONG, asociaciones industriales, institutos
de PI y agencias de desarrollo – patrocinan y llevan a cabo actividades de
investigación sobre PI. La OMPI encarga
la elaboración de estudios sobre temas específicos (por ejemplo, ha completado
un programa muy útil de análisis de casos concretos en el campo de los
conocimientos tradicionales) y, de vez en cuando, informes de investigación,
pero nos sorprende que no preste su apoyo a un programa de investigación más
sustancial y exhaustivo sobre los temas que van surgiendo en este ámbito. La Academia Mundial de la OMPI en la
actualidad se dedica principalmente a la formación, aunque la investigación
forma parte de sus competencias.
Pensamos que sería muy beneficioso que la OMPI promoviera las tareas de
investigación de la Academia como una forma de obtener información, tanto para
la OMPI como para sus miembros, sobre el impacto de la PI en los países en
desarrollo que se encuentran en diferentes etapas de desarrollo. Como ya hemos indicado anteriormente, no se realizan
suficientes investigaciones sobre los países en desarrollo con ingresos bajos,
y las organizaciones de países en desarrollo apenas dedican esfuerzos a este
campo como parte de sus programas a nivel nacional.
Creemos que únicamente se conseguirá mejorar este
sistema, desde el punto de vista del desarrollo, si alcanzamos una mayor
comprensión de las relaciones entre la PI y el desarrollo. Es importante, por lo tanto, que la comunidad
internacional de patrocinadores de la investigación y profesionales de este
ámbito intenten afrontar este desafío.
Está claro que se necesita una mayor investigación y comparación de
casos concretos de países para estudiar los temas relacionados con la lista
anterior. Con todo, esa lista no es
definitiva, ni mucho menos. Más allá de
las cuestiones de recursos y prioridades de investigación, creemos que también
sería muy positivo conseguir una mayor colaboración y coordinación entre los
patrocinadores de la investigación y los profesionales de este campo en los
países desarrollados y en desarrollo.
Proponemos la creación de una red internacional y
de una iniciativa de asociación en las que se darían cita agencias de
desarrollo, gobiernos de países en desarrollo, investigadores en el área de la
PI y ONG. Los objetivos serían:
identificar prioridades y promover la coordinación de los programas de
investigación; mejorar la transmisión recíproca de conocimientos entre los
socios; y facilitar la difusión de los descubrimientos a través del patrocinio
de publicaciones, conferencias y recursos basados en Internet. Un comité directivo supervisaría el
funcionamiento de esta iniciativa y se podrían crear grupos de trabajo en temas
determinados. Para que esta iniciativa
fuera lo más eficaz posible, probablemente requeriría una secretaría de tamaño
reducido, aunque lo ideal sería que dicha secretaría estuviera albergada en una
de las organizaciones asociadas.
Los patrocinadores de
investigación, incluida la OMPI, deberían proporcionar fondos para
investigaciones adicionales sobre la relación entre la PI y el desarrollo en
aquellos ámbitos identificados por nuestro informe. La creación de una red internacional y de una
iniciativa de asociación entre los patrocinadores de la investigación, los
gobiernos de los países en desarrollo, las agencias de desarrollo y las organizaciones
académicas en el campo de la PI podría ayudar a identificar y coordinar las
prioridades de investigación, promover la transmisión recíproca de
conocimientos y facilitar una difusión más amplia de los hallazgos. Como primera medida, recomendamos que el
DFID, en colaboración con otras partes interesadas, lleve adelante la
definición de dicha iniciativa.
SIGLAS
ADPIC – Acuerdo sobre los Aspectos de
los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con
el Comercio
ARIPO –
Organización Regional Africana de la Propiedad Industrial
ARV –
Antiretroviral
CDB –
Convenio sobre la Diversidad Biológica
CFP –
Consentimiento Fundamentado Previo
CMS –
Comisión sobre Macroeconomía y Salud (OMS)
CNUCD –
Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo
DFID –
Departamento para el Desarrollo Internacional del Reino Unido
DMCA – Ley de Derechos
de Autor para el Milenio Digital (“Digital Millennium
Copyright Act”)
DPI –
Derechos de Propiedad Intelectual
ETS –
Enfermedad de Transmisión Sexual
FAO –
Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación
FDA – Organismo para
el Control de Alimentos y Medicamentos de EE UU (“Food
and Drug Administration”)
FIDA –
Fondo Internacional de Desarrollo Agrícola
GATT – Acuerdo General
sobre Aranceles Aduaneros y Comercio
GCIAI –
Grupo Consultivo para la Investigación Agrícola Internacional
GM –
Genéticamente modificado
GSK –
GlaxoSmithKline Plc
I + D –
Investigación y Desarrollo
ICTSD –
Centro Internacional de Comercio y Desarrollo Sostenible
IG –
Indicaciones Geográficas
IPC* –
Clasificación Internacional de Patentes
IPGRI –
Instituto Internacional de Recursos Fitogenéticos
ITPGR –
Tratado Internacional sobre Recursos Fitogenéticos
IUPGR –
Compromiso Internacional sobre Recursos Fitogenéticos
MRC –
Consejo de Investigación Médica del Reino Unido
MSF –
Médicos sin Fronteras
NIH –
Institutos Nacionales de la Salud de EE UU
OAPI –
Organización Africana de la Propiedad Intelectual
OCDE –
Organización de Cooperación y Desarrollo Económico
OEP –
Oficina Europea de Patentes
OMC –
Organización Mundial del Comercio
OMPI –
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual
OMS –
Organización Mundial de la Salud
ONG –
Organización No Gubernamental
ONU –
Organización de las Naciones Unidas
ONUDI –
Organización de Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial
ONUSIDA –
Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el SIDA/VIH
OUA –
Organización de la Unidad Africana
PBR –
Derechos de obtentor
PCT –
Tratado de Cooperación en materia de Patentes
PI –
Propiedad Intelectual
PMA –
País Menos Avanzado
PNUD –
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo
PVP – Protección de
las Obtenciones Vegetales
PYME –
Pequeñas y Medianas Empresas
SIDA –
Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida
TB –
Tuberculosis
TKDL –
Biblioteca digital de conocimientos tradicionales
UE –
Unión Europea
UNESCO –
Organización para la Educación, la Ciencia y la Cultura de las Naciones
Unidas
UPOV – Unión
Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales
USDA – Departamento de
Agricultura de los Estados Unidos
USPTO – Oficina de
Patentes y Marcas de los Estados Unidos
VIH –
Virus de la Inmunodeficiencia Humana
GLOSARIO
Agotamiento
de derechos: Principio por el que los derechos de los titulares de
derechos de PI con respecto a un producto se consideran agotados (es decir, el
titular ya no puede ejercer ningún derecho) cuando el titular de la PI o una
parte autorizada introducen el producto en el mercado.
Biopiratería: No existe una
definición universalmente aceptada de este término. El Grupo de Acción sobre la Erosión, la
Tecnología y la Concentración (Grupo ETC) lo define como “la apropiación de los
conocimientos y los recursos genéticos de las comunidades agrícolas e indígenas
por parte de particulares o instituciones que intentan implementar un control
monopólico exclusivo (normalmente en forma de patentes o derechos de
obtentores) sobre estos recursos y conocimientos.”
Búsqueda: Una búsqueda
del estado de la técnica por parte de un examinador de patentes con el
objetivo de informar al solicitante de la patente sobre documentos que, según
el examinador de la patente, demuestran si la invención incluida en la
solicitud es novedosa e implica una actividad inventiva. Los principales elementos de la búsqueda son las divulgaciones
contenidas en otras solicitudes de patentes, aunque en principio se deberían
abarcar todas las formas del estado de la técnica.
Código
abierto: Productos de software en los que el código fuente se pone a disposición
del público.
Conocimientos
tradicionales: Aunque no existe una definición aceptada
universalmente, los conocimientos tradicionales incluyen, por ejemplo, las
creaciones, las innovaciones, las obras literarias, artísticas o científicas,
las ejecuciones o representaciones y los diseños que se basan en la
tradición. Estos conocimientos a menudo se transmiten
de generación en generación y se asocian con un pueblo o territorio específico.
Consentimiento
Fundamentado Previo (CFP): El consentimiento otorgado por una persona a la
realización de una actividad tras haber sido informada completamente sobre
todas las circunstancias importantes relacionadas con esa actividad. El CDB exige que el acceso a los recursos
genéticos esté sujeto al Consentimiento Fundamentado Previo del país que provee
dichos recursos.
Declaración
de Doha (sobre los ADPIC y la Salud Pública): (Véase el Recuadro
2.1) Declaración, acordada en la Reunión Ministerial de la OMC celebrada en
Doha en 2001, en la que se afirma que el acuerdo ADPIC debería ser interpretado
y aplicado de manera que respalde la salud pública y se explican algunas de las
flexibilidades incluidas en el acuerdo a tal fin.
Derechos de autor (copyright): (Véase el Recuadro 1.1) Derechos
exclusivos de los creadores de obras originales literarias, científicas y
artísticas. Estos derechos surgen, sin
formalidades, con la creación de la obra en sí, y tienen una duración (en general)
que abarca la vida del creador más 50 años (70 años en Estados Unidos y en la
UE). Impiden la reproducción, ejecución
o interpretación pública, grabación, radiodifusión, traducción o adaptación no
autorizadas, y permiten el cobro de regalías por el uso autorizado de los
mismos.
Derechos de los agricultores: (Véase el Recuadro 3.2) Derechos que se derivan de la contribución
pasada, presente y futura de los agricultores a la conservación, mejoramiento y
disponibilidad de los recursos fitogenéticos, en particular los de los centros
de origen y diversidad.
Derechos
de obtentor (PBR, Plant Breeders’ Rights): (Véase el Recuadro
1.1) Derechos otorgados a los creadores de obtenciones vegetales nuevas,
distintas, homogéneas y estables.
Normalmente proporcionan una protección durante al menos veinte
años. La mayoría de los países cuentan con excepciones para que los
agricultores puedan guardar y volver a plantar las semillas en sus
explotaciones agrícolas y para fomentar la investigación y las obtenciones futuras.
Derechos
de Propiedad Intelectual (DPI): (Véase el Recuadro 1.1) Los derechos que concede
la sociedad a las personas u organizaciones sobre las invenciones, las obras
literarias y artísticas, los símbolos, los nombres, las imágenes y los dibujos
y modelos utilizados en el comercio.
Proporcionan al creador el derecho de impedir a otros el uso no
autorizado de su propiedad durante un período limitado.
Divulgación
del origen: (Véase el Recuadro 4.4) Requisito que se exige a los
solicitantes de patentes en virtud del cual deben divulgar en las solicitudes
de patentes el origen geográfico del material biológico sobre el que se basa la
invención.
Estado
de la técnica: Publicaciones u otras divulgaciones públicas realizadas
con anterioridad a la fecha de presentación (o fecha de prioridad) de una
solicitud de patente y que sirven para juzgar los elementos de novedad y
actividad inventiva de la invención contenida en la solicitud de patente.
Examen
(Examen de fondo): Un examen integral de la solicitud de patente, llevado a
cabo por el examinador de una patente, para determinar si la solicitud
satisface todos los requisitos legales de patentabilidad estipulados en la
legislación. El examen tendrá en cuenta
todos los documentos que se encuentren en la búsqueda.
Excepción
Bolar: Una excepción de los derechos de patente que permite a una tercera parte
llevar a cabo actos con respecto a un producto patentado, sin contar con la
autorización del titular de la patente, a fin de obtener la aprobación
reglamentaria de un producto.
Fijación
diferencial (escalonada o equitativa) de precios: La práctica de fijar
precios distintos para diferentes mercados.
Normalmente se fijan precios más altos para los mercados más ricos y
precios más bajos para los mercados más pobres.
Genómica: La disciplina
científica que trata del mapeo, secuenciado y análisis de los genomas.
Herramientas
de investigación: La gama completa de recursos, métodos y técnicas que se
utilizan en las actividades de investigación.
Importaciones
paralelas: La importación de un producto patentado de otro país una vez que el
poseedor del título u otra parte autorizada ha introducido el producto en el
país de origen. Por ejemplo, en la UE es legal comprar un
producto de un vendedor al por mayor en Portugal para venderlo al por menor en
el Reino Unido, aunque el producto esté patentado en ambos países. La categoría jurídica de las importaciones
paralelas deberá ser determinada por los gobiernos nacionales y está relacionada
con la cuestión del Agotamiento de derechos.
Indicación
geográfica (IG): (Véase el Recuadro 1.1) Nombre que identifica el origen
geográfico específico de un producto cuando se asocia con ese origen una
determinada reputación o determinadas cualidades o características de los
productos. Por ejemplo, los productos
alimenticios a veces poseen cualidades derivadas de su lugar de producción y de
factores ambientales locales. La indicación geográfica impide que las
partes no autorizadas utilicen una indicación geográfica protegida para productos
que no proceden de esa región o induzcan a engaño al público sobre el verdadero
origen del producto.
Ingeniería inversa: El proceso de evaluación de algo para
comprender su funcionamiento con el fin de copiarlo o ampliarlo. Este proceso es especialmente aplicable al
campo de los derechos de autor, en el que puede ser necesaria la ingeniería
inversa del software para garantizar la interoperabilidad con otros
programas. También es importante en el
ámbito de los semiconductores y de la producción de medicamentos genéricos.
Intercambio
de licencias (Cross Licensing): Intercambio mutuo de licencias entre los
propietarios de patentes.
Licencia
obligatoria: Una licencia de explotación de una invención patentada
concedida por el estado, previa solicitud de una tercera parte, por ejemplo
para poner remedio al abuso de derechos por parte del titular de la licencia.
Marca: (Véase el
Recuadro 1.1) Derechos exclusivos para utilizar signos distintivos, como por
ejemplo símbolos, colores, letras, figuras o nombres, que identifican al
fabricante de un producto y protegen la reputación asociada con el mismo. El período de protección varía, pero una
marca puede ser renovada indefinidamente.
Medicamento o fármaco genérico: Un medicamento genérico que es el equivalente
químico de un medicamento patentado.
Modelos
de utilidad: (Véase el Recuadro 1.1) Un modelo de utilidad es un
derecho registrado que otorga a su propietario protección exclusiva sobre una
invención, de forma similar a una patente. Muchos países desarrollados y diversos países
en desarrollo poseen algún sistema de modelos de utilidad, además de su sistema
de patentes, aunque las características específicas de estos sistemas varían
mucho. En general, al igual que ocurre con las patentes, para ser protegida por
un modelo de utilidad, una invención debe ser nueva, implicar una actividad
inventiva y ser susceptible de aplicación industrial. El grado de actividad inventiva requerido, sin
embargo, normalmente es menor que en el caso de las patentes. Además, es posible conceder modelos de
utilidad sin realizar un examen previo para determinar que se satisfacen
estas condiciones.
Patente: (Véase el
Recuadro 1.1) Un derecho exclusivo
otorgado a un inventor por el cual puede excluir a otras personas de la
fabricación, la venta, la distribución, la importación o el uso de su
invención, si no cuentan con una licencia o autorización, durante un período
establecido. A cambio de este derecho, la sociedad exige
al titular de la patente que divulgue los detalles de la invención. Normalmente hay tres requisitos de patentabilidad:
novedad (características nuevas que no pertenecen al “estado de la técnica”), actividad inventiva o no obviedad
(conocimientos que no resultan obvios para un experto en el campo de que se
trate) y aplicabilidad industrial (Reino Unido) o utilidad (Estados Unidos).
Protección
de las bases de datos: (Véase el Recuadro 1.1 y el Recuadro 5.2) Un sistema de protección sui generis que impide el uso no autorizado de recopilaciones de
datos, incluso si éstos no son originales.
Protección de las obtenciones vegetales (PVP, Plant Variety
Protection): Véase “Derechos de obtentor”.
Protección tecnológica: La protección
tecnológica hace alusión a las diferentes formas de defensa, utilizando para ello
medios tecnológicos, contra la realización de copias o uso no autorizado. Los ejemplos más frecuentes son los diversos
tipos de encriptación en los medios digitales y la introducción en las plantas
de características que reducen la productividad de las semillas recolectadas, o
incluso las hacen estériles.
Registro: Un trámite formal para la obtención de un derecho
de PI que normalmente requiere una solicitud y el examen de esa solicitud.
Algunos derechos de PI, como por ejemplo los derechos de autor, están disponibles automáticamente sin necesidad
de ser registrados. Las solicitudes de
patente en algunos países pueden ser registradas tras una comprobación
básica.
Secreto
comercial: (Véase el Recuadro 1.1) Información valiosa desde un punto de vista
comercial sobre los métodos de producción, los planes de negocios, la
clientela, etc. Esta información está protegida, siempre y
cuando continúe siendo un secreto, por leyes que impiden la adquisición por
medios comercialmente desleales y la divulgación no autorizada.
Sui generis: Una expresión procedente del latín que significa “de su
género” (aplicada en el sentido de “peculiar" o “especial”). Por ejemplo, un sistema sui generis de
protección de los conocimientos tradicionales sería un sistema de protección
independiente del sistema existente de PI.
Uso
justo o lícito (fair use) o trato justo (fair dealing): (Véase el Recuadro
5.1) Una excepción de los derechos de
autor que permite a terceras partes utilizar el material protegido por estos
derechos en determinadas circunstancias.
Las legislaciones nacionales pertinentes en la mayoría de los países
incorporan excepciones sobre las copias realizadas para un uso personal y en
los campos de la investigación, la educación, la copia para archivos, el uso en
bibliotecas y la difusión de noticias, basándose para ello en los principios de
trato justo (fair dealing) o uso justo o lícito (fair use) en
Estados Unidos.
Variedades
híbridas: Variedades comercializadas a través de las semillas obtenidas como resultado
del cruce de dos variedades diferentes de plantas.
Variedad
local (landrace): Un cultivar o una variedad animal que ha sido
evolucionada y mejorada genéticamente por los técnicos agrícolas tradicionales
y que no ha recibido influencias de las prácticas modernas de creación de
variedades.
AGRADECIMIENTOS
La Comisión desea expresar su agradecimiento a las numerosas personas a
las que hemos consultado a lo largo de nuestras investigaciones, las cuales nos
han ofrecido sus valiosos puntos de vista, sus experiencias y conocimientos, y
su tiempo. Durante la preparación de
este informe se han sometido a un minucioso estudio todas estas opiniones. Nuestro más efusivo agradecimiento a todas
las personas que conocimos en nuestras visitas a China, la India, Brasil,
Kenia, Sudáfrica, Ginebra, Bruselas, Washington y Londres, así como a todos
aquéllos que contribuyeron a nuestra conferencia internacional en febrero de
2002. Por último, tenemos una deuda
especial de agradecimiento con los autores de los documentos de antecedentes de
la Comisión y con todos aquéllos que participaron en nuestros talleres de
expertos.
BRASIL: A2R
Environmental Fund, ABAPI, ABES, ABRASEM,
Action Aid Brazil, Bioamozonia, Brazilian National Library, CREA, Daniel &
Cia, Dannerman, Siemsen & Ipenema Moreira, EMPRAPA, Extracta, FAPESP, FINEP, FIOCRUZ, Forum ONG Aids, GlaxoSmithKline, Grupo
dela Vidda, IBAMA, IBPI, INPI, Instituto Socio Ambiental, Interfarma, Ministry
of Agriculture, Ministry of Culture, Ministry of Development, Industry and
Commerce, Ministry of Environment, Ministry of Foreign Affairs, Ministry of
Health, Ministry of Science and Technology, Monsen, Leonardos & Cia,
SBACEM, SOCIMPRO, Sun Microsystems.
BRUSELAS, BÉLGICA: Association Internationale
de la Mutualité (AIM), EFPIA (European Federation of Pharmaceutical Industries
and Associations), European Commission – DG Development, European Commission –
DG Trade.
INDIA: Abbott, Anand & Anand, BDH Biotech Ltd,
Centre for Biochemical Technology, CIPLA Ltd, Corporate Law Group, Department
of Indian Systems of Medicines & Homeopathy, Department of Industrial
Policy and Promotion, Department of Science and Technology, GlaxoSmithKline
plc, ICI India Ltd, ICRIER, IDMA, IPA, Kumaran & Sagar, National Botanical
Research Institute, National Innovation Foundation, National Instiute of
Science Communication, National Working Group on Patent Laws, Nicholas Piramal
India Ltd, Novartis Ltd, OPPI, Pfizer Ltd, Ranbaxy Laboratories Ltd,
Subramaniam, Nateraj & Associates, Themis Medicare Ltd, Unichem.
KENIA: African Centre for Technology Studies (ACTS), Organización Regional
Africana de la Propiedad Industrial (ARIPO), African Seed Trade Association
(AFSTA), Coffee Research Foundation, Cosmos Pharmaceuticals Limited,
GlaxoSmithKline (GSK), Institute of Economic Affairs (IEA), Kenya Agricultural
Research Institute (KARI), Kenya Industrial Property Office (KIPO), Kenya Plant
Health Inspectorate Service (KEPHIS), Kenyan Coalition for Access to Essential
Medicines (KCAEM), Kenyan National Farmers Union (KNFU), Ministry of
Agriculture, Ministry of Health - Chief Pharmacist, Ministry of Tourism and
Trade, Registrar’s General Office, Seed Trade Association of Kenya (STAK), Tea
Research Foundation.
LONDRES, REINO UNIDO (Conferencia internacional y talleres de trabajo de la Comisión): ActionAid, Actions Jeunesse,
African Centre for Technology Studies, AIPPI, Amersham PLC, Amsterdam Center
for International Law, Animal Diseases Research Institute, Aslib-IMI, Assinsel,
Association of University Teachers, AstraZeneca, Australian National
University, Authors’ Licensing and Collecting Society Ltd, Berne Declaration,
Biogenerics Inc, BioIndustry Association, Bowdoin College, Brazilian Embassy to
the UK, British Computer Society, British Computer Society, British Copyright
Council, British Music Rights, British Phonographic Industry, Buko
Pharma-Kampagne, Burns, Doane, Swecker and Mathis, LLP, CAB International, Cafod, Cambridge Economic Policy Associates Ltd, Caribbean
Regional Negotiating Machinery, Centre for International Development at Harvard
University, Centre for International Programmes and Links, CGIAR–ISNAR,
Chartered Institute of Patent Agents, CIPLA Ltd, CISAC, Commonwealth Secretariat,
Confederation of British Industry, Conserve Africa International, Consumer
Project on Technology, Consumers International, DEFRA, DOH, DFID, Dow Jones
Newswires, Drug Study Group, Duke University School of Law, ECHO International
Health Services, Economic Commission for Africa, EPSRC, Essential Drugs
Project, e-TALC, European Medicines Evaluation Agency, European Patent Office,
Falco-Archer, Inc, FCO, Florida State University College of Law, Foga, Daley
& Co, Food Right, Forum for Biotechnology and Food Security, Foundation for
International Environmental Law and Development (Field), Free Software
Foundation European, French Embassy Economic Service, GENE CAMPAIGN, Genetic
Engineering Alliance, Genewatch UK, German Patent and Trade Mark Office,
GlaxoSmithKline, Global Alliance for TB Drug Development, Herbert Smith, HM
Treasury, Honeybee Network, House of Lords, IFPI, Indian Institute of
Management, Indian National Botanical Research Institute, Indigenous Peoples Biodiversity
Network, Information Waystations and Staging Posts, Institute for Agriculture
and Trade Policy, Institute for Global Health, Institute of Arable Crops
Research, Institute of Development Studies, International Association for the
Protection of Intellectual Property (AIPPI), International Centre for Trade and
International Chamber of Commerce, International Federation of Pharmaceutical
Manufacturers’ Associations, International Federation of Red Cross and Red
Crescent Societies, International Indian Treaty Council, International Policy
Network, International Union for the Protection of New Varieties of Plants
(UPOV), International Vaccine Institute, IPPPH - Global Forum for Health
Research, ITDG, John Innes Centre, Kent Law School, Kenya Mission to WTO, Kenya
Plant Health Inspectorate Service, Kenyan Plant Breeders Rights Office,
Ketchua-Aymara Association for Sustainable Livelihoods, Lakhanpal Productions,
Library Association, Light Years IP, Limbe Botanic Garden, Linklaters and
Alliance, Liverpool University, Max Planck Institute for Foreign and
International Patent, Copyright and Competition Law, McDermot, Will and Emery, Médecins Sans Frontières,
Merck & Co Inc, Microsoft Corporation, Monsanto, National Centre for
Genetic Engineering and Biotechnology (Tailandia), Natural Resources Institute,
Natural Resources International Limited, Nigerian Coalition for Access to
Essential Medicines, Nigerian Federal Medical Centre, NM Rothschild & Sons
Limited, No Patents on Life Coalition, Non Profit Library, Congo DR, OECD, Open
University, Oxfam, Oxford IP Research Centre, PATH, Pfizer Inc, Portuguese
Institute of Industrial Property, Prospect, Quaker United Nations Office, Queen
Mary Intellectual Property Research Institute, Research & Information System
for Developing Countries, Reuters, Rothamsted International, Rouse and Co.
International Ltd, Royal Botanic Gardens Kew, Royal Courts of Justice, SCF,
SciDev.Net, Science Centre for Social Research Berlin, Sheffield University,
Sociedad Peruana de Derecho Ambiental, South Centre, SSL International plc,
Stanford University, Steptoe and Johnson, Stop AIDS Campaign, Sustainable
Development, Swiss Federal Institute of Intellectual Property, The Association
of the British Pharmaceutical Industry, The British Council, The British
Society of Plant Breeders, The Burnhams Group, The Economist, The Journal
Server Trust, The Lancet, The Patent Office, The Rockefeller Foundation, The
Royal Society, The World Bank, Third World Network, Trade Marks Patents and
Designs Federation, UNAIDS, UNCTAD, UNDP, Unique Solutions, United Nations
Association, University College London School of Public Policy, University of
the West of England, UNU/INTECH, US National Science Foundation, USTR, VSO,
Wellcome Trust, Catalyst Biomedica, Willoughby & Partners, World Health
Organization, World Intellectual Property Organisation, World Markets Research
Centre, World Press Centre, Zambian Mission in Geneva, Zikonda and Associates.
WASHINGTON DC, ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA: AEI, BIO, CPTech, Dept Health and Human Services, House Judiciary
Committee, IIPA, IIPI, Merck, National Institute of Health, PGFM, PhRMA, Senate
Judiciary Committee, State Department, USTR, Venable, World Bank.
[1] Banco
Mundial (2001) “Global Economic Prospects
and the Developing Countries 2002: Making Trade Work for the World’s Poor”,
Banco Mundial, Washington DC, pág. 30. Fuente: http://www.worldbank.org/prospects/gep2002/full.htm
[2] UNAIDS & OMS (2001) “Aids Epidemic Update”, UNAIDS/OMS, Ginebra.
Fuente: http://www.unaids.org/worldaidsday/2001/Epiupdate2001/Epiupdate2001_en.pdf
[3] OMS (2001) “Global Health Report 2001”, OMS, Ginebra. Anexo Estadístico, Cuadro
2. “Deaths by cause, sex and mortality
stratum in WHO Regions, estimates for 2000”. Fuente: http://www.who.int/whr/2001/main/en/pdf/annex2.en.pdf
[4] Datos del Banco Mundial. Fuente: http://www.developmentgoals.org/Hiv_Aids.htm
[5] OMS (2001).
[6] Datos del Banco Mundial. Fuente: http://www.developmentgoals.org/Education.htm
[7] Datos del Banco Mundial. Fuente: http://www.worldbank.org/data/databytopic/GDP.pdf.
En este informe, denominamos países en desarrollo a todos aquéllos que han sido
clasificados por el Banco Mundial como países con ingresos bajos, ingresos
medios bajos o ingresos medios altos. Fuente: http://www.worldbank.org/data/countryclass/classgroups.htm
[8] Véase la nota 12 más adelante.
[9] Los gastos de la OCDE en 1999 ascendieron
a 553.000 millones de dólares. OCDE (2001) “OECD
Science, Technology and Industry Scoreboard 2001 - Towards a
knowledge-based economy”, OCDE, París. Fuente: http://www1.oecd.org/publications/e-book/92-2001-04-1-2987/A.2.htm.
Los ingresos nacionales de la India fueron de 440.000 millones de dólares. Datos
del Banco Mundial. Fuente: http://www.developmentgoals.org/Data.htm
[10] Una pauta de la capacidad tecnológica es
la cantidad de patentes estadounidenses que se obtienen anualmente. Entre los países en desarrollo a los que se
concedió más de 50 patentes de EE UU en 2001 figuran: China (266), la India
(179), Sudáfrica (137), Brasil (125), México (87), Argentina (58) y Malasia
(56). A China (Taiwán) se le concedieron 6.545 y a Corea 3.763, pero estos
países no están incluidos en la clasificación de países en desarrollo del Banco
Mundial. Fuente: http://www.uspto.gov/web/offices/ac/ido/oeip/taf/cst_all.pdf
[11] A esta región se le concedió un total de
sólo 10 patentes estadounidenses en 2001. Fuente: http://www.uspto.gov/web/offices/ac/ido/oeip/taf/cst_all.pdf
[12] En 1994, China representaba el 4,9% de
los gastos en I + D de todo el mundo, la India y Asia central el 2,2%,
Latinoamérica el 1,9%, el área del Pacífico y Asia del sureste el 0,9% (se
excluyen los países recientemente industrializados) y el África subsahariana el
0,5%. UNESCO (1998) “World Science Report
1998”, UNESCO, Ginebra, págs. 20-21.
Fuente http://www.unesco.org/science/publication/eng_pub/wsr98en.htm
[13] Véase el Recuadro 0.1
[14] Directiva 98/44/CE del Parlamento y el
Consejo Europeo del 6 de julio de 1998 sobre la protección jurídica de las
invenciones biotecnológicas, Boletín
Oficial L 213, 30 de julio de 1998, págs. 13-21. Fuente: http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=EN&numdoc=31998L0044&model=guichett
[15] Véase el glosario para la definición de
este término.
[16] Se puede acceder al texto íntegro del
ADPIC en la siguiente dirección: http://www.wto.org/english/docs_e/legal_e/27-ADPIC.pdf
[17] Existen 49 países menos adelantados,
según la clasificación de la ONU. De
éstos, en la actualidad 30 son miembros de la OMC. Para obtener más información, dirigirse a: http://www.unctad.org/en/pub/ldcprofiles2001.en.htm
[18] Una investigación está en curso actualmente
en las Academias Nacionales de Estados Unidos (Fuente: http://www7.nationalacademies.org/step/STEP_Projects_IPR_Phase_II_Description.html). La Comisión Federal de Comercio (FTC, en
inglés) y el Departamento de Justicia de los Estados Unidos están realizando
otra investigación en la que se estudia la relación entre la propiedad
intelectual y las políticas de competencia. En el discurso del presidente de la
FTC del 15 de noviembre de 2001, “Competition
and Intellectual Property Policy: The Way Ahead”, se indican de forma
sucinta las cuestiones de interés en la actualidad. Fuente: http://www.ftc.gov/speeches/muris/intellectual.htm
[19] Hardin, G. (1968) “The Tragedy of
the Commons” Science, vol. 162, págs.
1243-1248.
[20] Heller, M. & Eisenberg, R.
(1998) “Can Patents Deter Innovation? The Anticommons in Biomedical Research”, Science, vol. 280, págs. 698-701.
Fuente: http://www.sciencemag.org/cgi/content/full/280/5364/698
[21] Jewkes, J., Sawers, D. &
Stillerman, R. (1959) “The Sources of
Invention”, St Martins Press, Nueva York, pág. 255.
[22] Entre las mismas figuran: CNUCD
(1996) “The TRIPS Agreement and
Developing Countries”, CNUCD, Ginebra; PNUD (2001) “Human Development Report 2001”, PNUD, Ginebra. Fuente: http://www.undp.org/hdr2001/; Banco Mundial (2001), Capítulo 5;
y Bystrom, M. & Einarsson, P. mimeo
(2001) “ADPIC: Consequences for
Developing Countries: Implications for Swedish Development Cooperation”,
SIDA, Estocolmo. Fuente: http://www.grain.org/docs/sida-ADPIC-2001-en.PDF
[23] Naciones Unidas (1948) “Declaración Universal de Derechos Humanos”,
ONU, Ginebra, Artículo 27. Fuente: http://www.un.org/Overview/rights.html
[24] Subcomisión de la ONU sobre la Promoción
y la Protección de los Derechos Humanos (2001) “Intellectual Property Rights and Human Rights”, ONU, Ginebra, pág.
6, párrafo 14, Documento nº
E/CN.4/Sub.2/2001/12. Fuente: http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/(Symbol)/E.CN.4.Sub.2.2001.12.En?Opendocument
[25] Véase el Glosario para la definición de
este término.
[26] Consenso de Monterrey, marzo de 2002.
Fuente: http://www.un.org/esa/ffd/aac257L13-E.doc
[27] Véase el Glosario para la definición de
este término.
[28] La función
exacta de los conocimientos y del cambio técnico ha sido tema de debate entre
los economistas, pero éste es el punto de vista predominante. Para consultar un estudio no técnico sobre
esta cuestión, véase Banco Mundial (1999) “World
Development Report 1998/99: Knowledge
for Development”, Banco Mundial, Washington DC, págs. 18-22. Fuente: http://www.worldbank.org/wdr/wdr98/
[29] Banco Mundial
(1999), pág. 20.
[30]
Maskus, K. (2000a) “Intellectual
Property Rights in the Global Economy”, Instituto de Economía
Internacional, Washington DC, págs. 73-79.
[31]
Mansfield, E. (1986) “Patents and Innovation”, Management Science, vol. 32:2, págs. 173-81.
[32] Radovesic, S. (1999) “International Technology Transfer and Catch-up in Economic Development”,
Elgar, Cheltenham, pág. 242. También
Saggi, K. (2000) “Trade, Foreign Direct
Investment and International Technology Transfer: A Survey”, Banco Mundial,
Washington DC (Fuente: http://www1.worldbank.org/wbiep/trade/papers_2000/saggiTT-fin.pdf), y Rosenberg, N. (1982) ”Inside the Black Box; Technology and
Economics”, Cambridge University Press, Cambridge.
[33] Véase el
glosario para una explicación del PCT.
[34] Entre los
países en desarrollo a los que se concedió más de 50 patentes estadounidenses
en 2001 figuran: China (266), la India (179), Sudáfrica (137), Brasil (125),
México (87), Argentina (58) y Malasia (56).
China (Taiwan) recibió 6.545 y Corea 3.763, pero éstos no entran dentro
de la clasificación del Banco Mundial de países en desarrollo. Según nuestros cálculos, se otorgaron 1.560
patentes estadounidenses a los países en desarrollo incluidos en la lista del
Banco Mundial, de un total de 184.057 patentes concedidas en 2001. Fuente: http://www.uspto.gov/web/offices/ac/ido/oeip/taf/cst_all.pdf
[35] La OMPI nos
suministró esta información. De un total
de 5.014 solicitudes presentadas por países en desarrollo durante el período
1999-2001, 4.816 de las mismas provinieron de estos cincos países. El número total de solicitudes fue de 268.918
durante 1999-2001. Corea (4622) y
Singapur (640) también fueron solicitantes de importancia.
[36] Véase el
Glosario para la definición de este término.
[37] Stiglitz, J. “Knowledge as a Global Public
Good”, en Kaul, I. Grunberg, I. & Stern, M. (eds) (1999) “Global Public Goods in the 20th
Century: International Cooperation in the 20th Century”, Oxford
University Press, Oxford.
[38] Analizamos
estos temas más a fondo en el capítulo 6.
[39] La experiencia
de las economías “emergentes”, como por ejemplo Corea, indica que inicialmente
el sector público lleva la iniciativa pero más adelante el sector privado se
hace más innovador y tiende a predominar.
Por lo tanto, en Corea el mayor número de patentes norteamericanas se
expide al sector privado, en particular en el ámbito de la electrónica. En la India, el sector público aún predomina,
pero existen signos de un incremento en la actividad de patentes en el sector
privado. Por ejemplo, en 2001 se
concedieron 11 patentes estadounidenses a dos de las empresas farmacéuticas
líderes de la India, comparado con las 58 que se concedieron al Consejo de
Investigación Científica e Industrial de la India. Fuente:
http://www.uspto.gov/web/offices/ac/ido/oeip/taf/asgstc/inx_stc.htm
[40] Penrose, E. (1951) “The Economics of the International Patent System”, The John Hopkins
Press, Baltimore, págs. 116-117.
[41] Machlup, F. (1958) “An Economic Review of the Patent System”, US Government Printing
Office, Washington DC, pág. 80.
[42] Thurow, L. (1997) “Needed: A New System of
Intellectual Property Rights“, Harvard
Business Review, Sept.-Oct. 1997, pág. 103. Fuente: http://harvardbusinessonline.hbsp.harvard.edu/b01/en/hbr/hbr_home.jhtml
[43] Lessig, L. (1999) “The Problem with
Patents”, Industry Standard, 23 de
abril de 1999. Fuente: http://www.thestandard.com/article/display/0,1151,4296,00.html
[44] Sachs, J. “The Global Innovation Divide”,
en Jaffe, A., Lerner, J. and Stern, S. eds. (forthcoming) “Innovation Policy and the Economy: Volume 3”, MIT Press, Cambridge
MA. Fuente: http://www.nber.org/books/innovation3/
[45] Véase el
Glosario para la definición de estos términos.
[46] El acta de los
demandantes resume la causa en los siguientes términos: “Estas ampliaciones
generales y repetidas del plazo de los derechos de autor exceden las
competencias del Congreso en virtud de la Cláusula de Derechos de Autor, ya que
violan tanto los requisitos de “período limitado” como los de “originalidad” de
esta corte. En primer lugar, violan el
requisito de “período limitado” porque los plazos que están sujetos a
ampliaciones generales y repetidas no están “limitados”; en segundo lugar, porque
un período concedido a una obra ya existente no “promueve el progreso de la
ciencia”; y en tercer lugar, porque la concesión de un plazo más largo a obras
ya existentes viola el requisito de quid
pro quo de la Cláusula de Derechos de Autor, bajo el cual han de otorgarse
derechos de monopolio a cambio de un beneficio para la sociedad en
general.” Fuente: http://eon.law.harvard.edu/openlaw/eldredvashcroft/supct/opening-brief.pdf
[47] Fuente: http://www.myoutbox.net/poar1858.htm
[48] Véase el Glosario para la definición de
este término.
[49] Machlup, F. & Penrose, E. (1950) “The Patent Controversy in the Nineteenth Century”. The Journal of Economic History, vol. 10:1, pág. 20.
[50] Aunque los examinadores de patentes y
otras personas podrían cuestionar si la concesión de patentes realmente no deja
“nada a la discreción de nadie”.
[51] Machlup & Penrose (1950), pág. 24.
[52] Penrose (1951), págs. 120-124.
[53] La explotación obligatoria establecía
diferentes tipos de obligaciones, en virtud de las leyes sobre patentes, para
garantizar que los bienes patentados se fabricaban en este mismo país y no se
importaban desde el país en donde se había concedido la patente.
[54] Schiff, E. (1971) “Industrialisation Without National Patents: The Netherlands 1869-1919, Switzerland, 1850 – 1907”, Princeton University Press, Princeton.
[55] Véase el Glosario para la definición de
este término.
[56] Esta Ley estipulaba, entre otros
aspectos, únicamente la protección de los procesos (durante un período de siete
años) en los ámbitos de la alimentación, los medicamentos y los productos
químicos. De esta forma se permite la
aplicación de ingeniería inversa a los medicamentos patentados, siempre y
cuando se utilice un proceso diferente en la fabricación.
[57] Véase el Glosario para la definición de
este término.
[58]
Kumar, N. (2002) “Intellectual Property Rights, Technology and Economic
Development: Experiences of Asian Countries”, Commission Background Paper 1b,
Londres, págs. 27-35. Fuente: http://www.iprcommission.org
[59]
Banco Mundial (2001a) “Global Economic
Prospects and the Developing Countries 2002: Making Trade Work for the World’s
Poor”, Banco Mundial, Washington DC, pág. 133. Fuente: http://www.worldbank.org/prospects/gep2002/
[60] Departamento de Comercio de Estados
Unidos, Oficina de Análisis Económico, diferentes publicaciones.
[61] Banco Mundial (2001b) “World Development Indicators 2001”,
Banco Mundial, Washington DC, Cuadro 5.11. Fuente: http://www.worldbank.org/data/wdi2001/
[62] Véase el Glosario para la definición de
los términos utilizados en esta frase.
[63]
Khan, Z. (2002) “Intellectual Property and Economic Development: Lessons from American
and European History”, Documento de Antecedentes de la Comisión 1a,
Londres, pág. 16. Fuente: http://www.iprcommission.org
[64] Maskus, K. & McDaniel, C. (1999) “Impacts of the Japanese Patent System on Productivity Growth”. Japan and the World Economy, vol. 11, págs. 557-574.
[65] Dahab, S. (1986) “Technological Change in the Brazilian Agriculture Implements Industry”, Tesis de doctorado no publicada, Yale University, New Haven; y Mikkelsen, K. (1984) “Inventive Activity in Philippines Industry”, Tesis de doctorado no publicada, Yale University, New Haven.
[66] Estos datos se basan en Maskus y McDaniel
(1999) y Kumar (2002).
[67] Mansfield (1986).
[68] Thomas, S. “Intellectual Property in Biotechnology SMEs”, en Blackburn, R. (ed.) (en prensa) “Intellectual Property and Innovation Management in Small Firms”, Routledge, Londres.
[69] Conclusiones del Programa de
Investigación sobre Propiedad Intelectual del Consejo de Investigación
Económica y Social (ESRC). Fuente: http://info.sm.umist.ac.uk/esrcip/background.htm
[70] Véase el debate en Kumar (2002), pág. 6 y
en Maskus (2000a), pág. 169.
[71] Gould, D. & Gruben, W. (1996) “The Role of Intellectual Property Rights in Economic Growth”, Journal of Development Economics, vol. 48, págs. 323-350.
[72] Véase el debate sobre este tema en Maskus
(2000a), págs. 102-109.
[73] Estadísticas de la OMPI. Fuente: http://www.wipo.int
[74] Según el Banco Mundial, el grupo de
países en desarrollo con ingresos medianos altos viene definido por un ingreso
per cápita de entre 2.976 dólares y 9.205 dólares en 2001. Fuente: http://www.worldbank.org/data/countryclass/countryclass.html
[75]
Maskus, K. & Penubarti, M. (1997) “How Trade-Related Are Intellectual
Property Rights?” Journal of
International Economics, vol. 39, págs.
227-248; y Smith, P. (1999) “Are Weak Patent Rights a Barrier to US
Exports?”, Journal of International
Economics, vol. 48, págs. 151-177.
[76] Maskus (2000a), pág. 113.
[77] Esta bibliografía se debate en Maskus (2000a), págs. 119-142, y Kumar (2002), págs. 11-18.
[78] Maskus (2000a), pág. 131.
[79]
Maskus, K. (2000b) “Intellectual Property
Rights and Foreign Direct Investment”, Documento de Debate de Políticas nº
0022, Universidad de Adelaide, Adelaide, págs. 2-3. Fuente: http://www.adelaide.edu.au/CIES/0022.pdf
[80] En este informe se mencionan una vez, de
pasada, al describir el acuerdo de Doha; Banco Mundial (2002) “Global Development Finance 2002”, Banco
Mundial, Washington DC. Fuente: http://www.worldbank.org/prospects/gdf2002/
[81] Documento de la Asamblea General de la
ONU A/55/1000, 26 de junio de 2001. Aquí
se mencionan los DPI, pero no en el contexto del debate sobre los flujos de
capital privado o las inversiones directas extranjeras. Fuente: http://www.un.org/esa/ffd/a55-1000.pdf
[82] Banco Mundial/Confederación de Industrias
de la India (2002) “Improving the Investment Climate in India”,
borrador, Grupo del Banco Mundial, Washington DC. Fuente: http://www.worldbank.org/wbi/corpgov/core_course/core_pdfs/roger_india.pdf
[83] Mansfield, E. (1994) “Intellectual Property Protection, Foreign
Direct Investment, and Technology Transfer”, Documento de Debate de la
Corporación Internacional de Finanzas nº 19, IFC, Washington DC. Fuente: http://www.ksg.harvard.edu/dvc/ifcintellprop.pdf
[84] Para ver un estudio de la historia y de las repercusiones actuales, consúltese Patel, S., Roffe, P. & Yusuf, A. (2001) “International Technology Transfer: The Origins and Aftermath of the United Nations Negotiations on a Draft Code of Conduct”, Kluwer Law International, La Haya.
[86] Los Institutos Nacionales de Salud (NIH)
en Estados Unidos han propuesto recientemente una política para conceder al
gobierno de Estados Unidos los derechos de PI en todo el mundo que se derivan
de los colaboradores extranjeros en las investigaciones realizadas, con la
excepción de los propios países de los colaboradores. Fuente: http://grants.nih.gov/grants/guide/notice-files/NOT-OD-02-039.html
[87] Fuente: http://www.research-alliance.net
[88] La Oficina del Representante Comercial de
los Estados Unidos (USTR) ha realizado investigaciones (en virtud de la Sección
301 de la Ley del Comercio) sobre la falta de ofrecimiento de una protección
adecuada en materia de PI a los productos farmacéuticos en Brasil (1987),
Argentina (1988) y Tailandia (1991). Fuente: http://www.ustr.gov/html/act301.htm#301_52
[89] Ryan, M. (1998) “Knowledge Diplomacy: Global Competition and the Politics of Intellectual Property”, Brookings Institution, Washington DC, págs. 67-72. Fuente: http://brookings.nap.edu/books/0815776535/html/
[90] Análisis de las pruebas en Scherer, F.M. (2001) “The Patent System and Innovation in Pharmaceuticals”, Revue Internationale de Droit Economique, (Edición especial, “Pharmaceutical Patents, Innovations and Public Health”), págs. 109-112
[91] Presentación de Sir Richard Sykes en el
Royal Institute of International Affairs, Londres, 14 de marzo de 2002.
[92]
Oxfam (2001) “Priced Out of Reach”,
Documento Informativo de Oxfam n° 4, Oxfam International, Oxford. Fuente:
http://www.oxfam.org.uk/policy/papers/priced/priced.html
[93]
OMS (2002) “Infectious Disease Report
2002”, OMS, Ginebra. Fuente: http://www.who.int/infectious-disease-report/2002/framesintro.html
[94] Médecins sans Frontière (2001) “Fatal Imbalance: The Crisis in Research and Development for Drugs for Neglected Diseases”, MSF, Bruselas. Fuente: http://www.msf.org/source/access/2001/fatal/fatal.pdf
[95] Véase, por ejemplo, “Courting Trouble” The Economist, 8 de junio de 2002.
Fuente: http://www.economist.com/
[96] Comisión
sobre Macroeconomía y Salud (2001) “Macroeconomics
and Health: Investing in Health for Economic Development”, OMS, Ginebra,
pág. 56. Fuente: http://www3.who.int/whosis/menu.cfm?path=whosis,cmh&language=english; y Médecins sans Frontière (2002) “Untangling the Web of Price
Reductions: A Pricing Guide for the Purchase of ARVs for Developing Countries”,
MSF, Ginebra. Fuente: http://www.who.int/medicines/organization/par/edl/access-hivdrugs.shtml
[97] Comunicado de Prensa de la OMS (OMS/58),
9 de julio 2002. Fuente: www.who.int/inf/en/pr-2002-58.html
[98]
Véase ONUSIDA (2002) “Report on the
Global HIV/AIDS Epidemic 2002”, ONUSIDA, Ginebra, pág. 151. Fuente: http://www.unaids.org/barcelona/presskit/report.html
[99] Comisión sobre Macroeconomía y Salud (2001)
[100] Comisión sobre Macroeconomía y Salud
(2001), pág. 77
[101] Véase el Glosario para la definición de
este término.
[102] Comisión sobre Macroeconomía y Salud
(2001), págs. 86-91
[103] Comisión sobre Macroeconomía y Salud
(2001), pág. 79, y véase la nota 103 a pie de página del informe de dicho
documento, para un debate sobre varios presupuestos.
[104] MSF (2001), pág. 16
[105] Scrips Pharmaceutical R&D
Compendium. Fuente: www.inpharm.com/intelligence/largesize/cmr020801al.gif. Sin embargo, hay que señalar que los
cálculos varían. El presupuesto de esta
fuente para 1998 es de 38.000 millones de dólares, mientras que el Foro Global
para la Investigación de la Salud calculó que era de 30.500 millones de dólares
en 1998. Foro Global para la
Investigación de la Salud (2002) “The
10/90 Report on Health Research 2001-2002”
Foro Global para la Investigación de la Salud, Ginebra, pág. 107.
Fuente: http://www.globalforumhealth.org/pages/index.asp
[106]
Trouiller, P. y otros (2002) “Drug Development for Neglected Diseases: a
Deficient Market and a Public Health Policy Failure” The Lancet, vol. 359, págs. 2188 – 94. Fuente: http://www.thelancet.com
[107] MSF (2001), pág. 12.
[108] Investigación y Fabricantes Farmacéuticos
de América (2001) “PhRMA Industry Profile
2001”, PhRMA, Washington DC, pág. 16.
[109] Foro Global para la Investigación de la
Salud (2002), pág. 107.
[110] Foro Global para la Investigación de la
Salud (2002), pág. 107.
[111] MSF (2001), pág. 21. Es poco probable que se empleen más de 1.200
millones de dólares por encima de los 2.500 millones de dólares registrados
para países en desarrollo con ingresos medios y bajos.
[112] Entre las mismas figuran la Asociación de
Medicamentos contra la Malaria (MMV, Medicines for Malaria Venture), la Alianza
Internacional para el Desarrollo de Medicamentos contra la TB (GATB, Global
Alliance for TB Drug Development), la Iniciativa Internacional de Vacunas
contra el Sida (IAVI, International Aids Vaccine Initiative) y la propuesta
Iniciativa de Medicamentos contra la Leishmaniasis y la Tripanosomiasis (MLT, Medicines
for Leishmaniasis and
Trypanosomiasis Initiative), entre otras.
[113] Lanjouw, J. & Cockburn, I. (2001) “New Pills for Poor People? Empirical Evidence after GATT”, World Development, vol. 29:2, págs. 265-289.
[115] La Iniciativa para una Vacuna contra la
Malaria (MVI) es otra asociación público-privada. Las complejidades de la investigación se
explican en: http://www.malariavaccine.org/mal-vac2-challenge.htm.
Véase también Clark, A. (2002) “Population Genetics: Malaria Varorium” Nature 418, págs. 283-285. Fuente: http://www.nature.com/cgi-taf/Dynapage.taf?file=/nature/journal/v418/n6895/full/418283a_fs.html
[116] Kremer, M. & Snyder, C. (2002) “The Revenue Consequences of Vaccines versus
Drug Treatments”, borrador de documento de trabajo, pág. 3. Fuente: http://www.iaen.org/files.cgi/6913_vaccines_snyder.pdf
[117] El bacilo puede permanecer latente y sin
detectar en el cuerpo durante varios meses o años.
[118] Alianza Global para el Desarrollo de
Medicamentos contra la TB (2001) “The
Economics of TB Drug Development”, The Global Alliance for TB Drug
Development, Nueva York. Fuente: http://www.tballiance.org/pdf/rpt_per.PDF
[119] La industria señala que una medicina
nueva que tenga éxito puede llevar de 10-15 años en ser descubierta y desarrollada
y que quizás sólo tres de cada diez nuevas medicinas produzcan una buena
ganancia. Cada medicamento puede costar
500-800 millones de dólares en desarrollar. Estas cifras, sin embargo, son
polémicas. Para el punto de vista de la
industria, véase por ejemplo: http://www.phrma.org/publications/publications/primer01
[120]
Kettler, H. (2002) “Using Innovative
Action to Meet Global Health Needs through Existing Intellectual Property
Regimes”, Documento de antecedentes de la comisión 1a, Londres, págs.
24-26. Fuente: http://www.iprcommission.org
[121] Comisión sobre Macroeconomía y Salud
(2001), pág. 85
[122] Las empresas farmacéuticas extranjeras
son reacias a incrementar la I + D a causa de la ausencia de una protección
para los productos farmacéuticos. Por
otra parte, existen pruebas de un incremento de
la inversión en años recientes con el fin de aprovechar la ventaja de
los investigadores especializados de la India.
Por ejemplo, AstraZeneca ha establecido recientemente un Centro de
Investigación en Bangalore para investigar la TB, entre otras
enfermedades. Véase, por ejemplo, Kumar,
N. (2002) “Intellectual Property Rights,
Technology and Economic Development: Experiences of Asian Countries”,
Documento de antecedentes de la comisión 1b, Londres, pág. 35. Fuente: http://www.iprcommission.org Véase también Express Pharma Pulse,
2 de mayo de 2002. Fuente: http://www.expresspharmapulse.com/20020502/story3.shtml
[123] El Grupo Consultivo para la Investigación
Agrícola Internacional, coordinado por una Secretaría en el Banco Mundial.
Fuente: http://www.cgiar.org/
[124]
Véase, por ejemplo, Comité Consultivo sobre la Investigación de la Salud
(2002) “Genomics and World Health”,
OMS, Ginebra, pág. 138. Fuente: http://www3.who.int/whosis/genomics/genomics_report.cfm
[125]
Attaran, A. & Gillespie-White, L. (2001) “Do Patents for Antiretroviral
Drugs Constrain Access to AIDS Treatment In Africa”, JAMA, vol. 286:15. Fuente:
http://jama.ama-assn.org/issues/v286n15/ffull/jsc10222.html
[126] Attaran, A. & Gillespie-White, L.
(2001), pág. 1891.
[127] Véase ONUSIDA (2002), págs. 189-201.
[128] Comunicado de Prensa de la Federación
Internacional de Asociaciones de Industriales Farmacéuticos (IFPMA), Ginebra,
20 de diciembre 2001. Fuente: www.ifpma.org/pdfifpma/CMH%20report-news%20release.pdf.
Aunque al seleccionar las medicinas que contendrá la lista no se
considera si están patentadas o no, el costo total del tratamiento y la
rentabilidad son criterios de inclusión, por lo que algunas medicinas
patentadas de importancia terapéutica podrían haberse omitido por esa
razón. Los criterios aparecen en: http://www.who.int/medicines/organization/par/edl/procedures.shtml#4
[129] La ausencia de patentes indica en gran parte también la ausencia de una investigación reciente sobre estas enfermedades. Véase Trouiller, P. y otros (2002).
[130]
Pharmaceutical Research and Manufacturers of America (2002) “Health Care in the Developing World”,
PhRMA, Washington DC. Fuente: http://world.phrma.org/ip.access.aids.drugs.html
[131] Pharmaceutical Research and Manufacturers
of America (2001), pág. 61.
[132] Por ejemplo, GSK está actualmente implicado en un caso de litigio en los Estados Unidos para establecer la validez de las patentes sobre su medicamento Augmentin, las cuales caducan en 2017 y 2018. Los productores genéricos están tratando de entrar en el mercado después de la caducidad de las primeras patentes del medicamento en 2002. La patente sobre su medicamento más vendido, Paxil, fue anulada parcialmente en la Corte Suprema de Londres hace poco. Véase “GSK Suffers from Paxil Patent Ruling” Financial Times, 13 de julio de 2002. Fuente: http://www.ft.com. Para una síntesis sobre litigios de patentes en la industria farmacéutica, véase “Pharma Sector Loses its Defensive Edge”, Investors Chronicle, 19 de junio de 2002. Fuente: http://investorschronicle.ft.com/IC/home
[133] Reiffen, D. & Ward, M. (2002) “Generic Drug Industry Dynamics”,
Documento de Trabajo n º 248 de la Comisión Federal de Comercio de los Estados
Unidos. Fuente: http://www.ftc.gov/be/workpapers/industrydynamicsreiffenwp.pdf
[134] Kumar, N. (2002), pág. 28.
[135] Scherer, F. M. & Watal, J. (2001) “Post-ADPIC Options for Access to Patented Medicines in Developing Countries”, Documento de Antecedentes de la Comisión sobre Macroeconomía y Salud, pág. 45. Fuente: http://www.icrier.res.in/pdf/schrerwatal62.PDF
[136] Scherer, F. M. & Watal, J. (2001), pág. 45.
[137] MSF (2002), pág. 6.
[138] Fink, C. (2000) “How Stronger Patent Protection in India Might Affect the Behaviour of Transnational Pharmaceutical Industries”, Documento de Investigación de Políticas del Banco Mundial n° 2352, Banco Mundial, Washington DC. Fuente: http://wbln0018.worldbank.org/research/workpapers.nsf/0/5d9b67dfa0777405852568e80065f3c4/$FILE/wps2352.pdf; y Watal, J. (2000) “Pharmaceutical Patents, Prices and Welfare Losses: A Simulation Study of Policy Options for India under the WTO TRIPS Agreement”, The World Economy, vol. 23:5, págs. 733-752.
[139] “Continent in Crisis”, Informe de
McKinsey & Company sobre el acceso creciente a los ARV en Uganda, 2000.
Fuente: http://www.mckinsey.com/firm/people/feature/uganda/main/index.asp
[140]
Oxfam (2002) “Generic Competition, Price
and Access to Medicines” Documento Informativo de Oxfam nº 26, Oxfam, Oxford.
Fuente: http://www.oxfam.org.uk/policy/papers/26generic/26generic.html
[141]
Borrell, J-R. & Watal, J. (2002) “Impact
of Patents on Access to HIV/AIDS Drugs in Developing Countries”, Documento
de Trabajo del CDI N°. 92, Centro para el Desarrollo Internacional, Harvard
University, Cambridge MA, pág. 5. Fuente:
http://www2.cid.harvard.edu/cidwp/092.pdf
[142] Véase Scherer, F.M. (2001), págs. 116 -118 para un estudio de la experiencia
en Canadá e Italia.
[143] En Canadá, el 16,1% de la I + D total
realizada en 2001 se invirtió en investigación básica, el 44,1% en pruebas
clínicas, el 7,9% en la mejora de los procesos de fabricación, el 7,9% en los
estudios preclínicos, y el 24% en las propuestas de normativas de los
medicamentos, estudios de bio-disponibilidad y en las pruebas clínicas de la
Fase IV. Patented Medicines
Prices Review Board (2002) “Annual Report 2001”, PMPRB, Ottawa,
pág. 28. Fuente: http://www.pmprb-cepmb.gc.ca/english/06_e/06ann01_e.htm
[144]
Trachtenberg, J. & Sande M. (2002) “Emerging Resistance to Nonnucleoside
Reverse Transcriptase Inhibitors: A Warning and a Challenge”, JAMA 288:2, págs.
239-241. Fuente: http://jama.ama-assn.org/issues/v288n2/ffull/jed20035.html
[145]
Véase, por ejemplo “India’s Plague: Cheaper drugs may help millions who have
AIDS – but how many will they hurt?” The New Yorker, 17 de diciembre de 2001. Fuente: http://www.newyorker.com/
[146] Pharmaceutical Research and Manufacturers of America (2002).
[147] Véase, por ejemplo, el Informe de la
Conferencia sobre el Acceso del África Oriental a las Medicinas Esenciales,
“Improving Access to Essential Medicines in East Africa: Patents and Prices in
a Global Economy”, organizada por Médicos Sin Fronteras (MSF) y Acción Internacional
para la Salud (HAI), Nairobi, 15-16 de junio 2000. Fuente: http://www.haiweb.org/mtgs/nairobi200006.html
[148] Véase el Comunicado de Prensa de la OMS
n° 19, 20 de marzo de 2002 y el nº 28, 22 de abril de 2002. Fuente: http://www.who.int/inf/en/index-pr-2002.html
[149] Presentación de Sisule Musungu en la
Sesión sobre las Medicinas, Conferencia de la Comisión, Londres, 21-22 de febrero
de 2002. Fuente: http://www.iprcommission.org
[150] Véase el Glosario para la definición de
los términos de esta frase.
[151] Véase el debate sobre la protección de
los datos de prueba más adelante para una explicación.
[152] La teoría de este caso es más compleja de
lo indicado y depende de la flexibilidad relativa de la demanda. Se puede encontrar un debate interesante en
Scherer and Watal (2001), págs. 45-49.
[153] Se aportan pruebas de las mismas con
respecto al SIDA/VIH en MSF (2002), págs. 11-15.
[154] Maskus, K. (2000) “Intellectual Property Rights in the Global Economy”, Instituto de Economía Internacional, Washington DC, pág. 210.
[155]
Scherer and Watal (2001), pág. 28.
[156] El Secretario de Salud y Servicios
Humanos de Estados Unidos nos
indicó: “Los Estados Unidos pueden adquirir artículos sin obtener primero una
licencia, con tal de que paguen una ‘compensación completa y razonable.’
No hubo necesidad de que el Secretario ejerciera este poder. El Secretario pudo
negociar un acuerdo histórico con Bayer que garantizaba una producción sin
precedentes de Cipro. Cuando estaban
pendientes las negociaciones con Bayer, el Secretario dejó en claro que si se
necesitaba autoridad para adquirir productos genéricos, se la pediría al
Congreso. Ofrecerse a colaborar con el Congreso en un tema de tal
importancia es muy diferente de ‘amenazar’ a una empresa. Se actuó correctamente y con deliberación en
el asunto de la patente de Cipro de Bayer.”
Comunicación personal del Dr Stuart Nightingale del Departamento de
Salud y Servicios Humanos, 10 de febrero 2002.
[157]
ONUSIDA (2002), pág. 145
[158] Presentación de Christopher Garrison, Asesor Legal de MSF, en MSF, CPTech, conferencia de OXFAM y HAI, “Implementation of the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health: Technical Assistance – How to Get it Right”, Ginebra, 28 de marzo 2002.
[159] Sección 55(1) de la Ley de Patentes. Fuente: http://www.piperpat.co.nz/patlaw/crown.html#s55
[160] Esto se basa en gran parte en Engelberg, A. (2002) “Implementing the Doha Declaration - A Potential Strategy for Dealing with Legal and Economic Barriers to Affordable Medicines”. Fuente: http://www.cptech.org/ip/health/pc/engelberg.html
[161] Ello incluye el uso gubernamental no
comercial, que está reglamentado en el artículo 31 del ADPIC con otras
licencias obligatorias.
[162] Los puntos de vista de los países o
grupos en el resto de esta sección han sido extraídos de la Nota de la
Secretaría de la OMC (11 de julio de 2002) en la que se resumen las
declaraciones y documentos presentados por los miembros (Documento de la OMC n°
IP/C/W/363). Fuente: http://docsonline.wto.org/DDFDocuments/t/IP/C/W363.doc
[163] “Canada
– Patent Protection Of Pharmaceutical Products”, Documento de la OMC
n° WT/DS114/R. Fuente: http://docsonline.wto.org/DDFDocuments/t/WT/DS/114R.DOC
[164] En el caso de una moratoria, además, un
Miembro no podrá entablar pleito contra el Miembro que se beneficia de ella,
pero el titular de la patente puede solicitar a un juzgado nacional que aplique
la obligación impuesta por el tratado, la cual el Miembro aún está obligado a
cumplir (a diferencia de lo que ocurre con un documento de exención, bajo el
cual se suspende la obligación misma).
[165] “The
Odyssey Continues: Charting a path towards Pharma 2010”, presentación de
Simon Hughes, PwC Consulting, en el Euromeeting de la Asociación para
Información sobre Fármacos (DIA), Barcelona, marzo de 2001. Fuente: http://www.pwcconsulting.com/us/pwccons.nsf/viewwebpages/PharmaIandTIndustry#Odyssey
[166] Sitio web de la USPTO. Fuente: www.uspto.gov
[167] Instituto Nacional para la Gestión de la
Sanidad de los EE UU (NIHCM) (2002) “Changing
Patterns of Pharmaceutical Innovation”, NIHCM, Washington DC. Fuente: http://www.nihcm.org/innovations.pdf
[168] ADPIC Artículo 27 3 (a). Fuente: http://www.wto.org/english/tratop_e/ADPIC_e/t_agm0_e.htm
[169] Tales reivindicaciones de primer uso y
usos posteriores son aceptadas en la UE y en varios países en desarrollo,
incluidos los pertenecientes a ARIPO y OAPI.
Véase, por ejemplo, la patente de ARIPO n° AP868 y la patente de OAPI nº
OA09495.
[170] “Canada
– Patent Protection Of Pharmaceutical Products”, Documento de la OMC n°
WT/DS114/R. Fuente: http://docsonline.wto.org/DDFDocuments/t/WT/DS/114R.DOC
[171] Thorpe, P. (2002) “Implementation of the TRIPS Agreement by Developing Countries”,
Documento de antecedentes de la comisión 7, Londres, pág. 20. Fuente: http://www.iprcommission.org
[172] Thorpe (2002), pág. 8
[173]Fondo
Internacional para Desarrollo Agrícola (IFAD) (2001) “Rural Poverty Report 2001 - The Challenge of Ending Rural Poverty”,
IFAD, Roma, págs. 14-15. Fuente: http://www.ifad.org/poverty/
[174] Véase el Glosario para la definición de
este término.
[175] Véase la siguiente sección.
[176] Véase Consejo Nuffield sobre Bioética
(2002) “The Ethics of Patenting DNA: A
Discussion Paper”, Consejo Nuffield sobre Bioética, Londres, págs. 21-23.
Fuente: http://www.nuffieldbioethics.org/filelibrary/pdf/theethicsofpatentingdna.pdf
[177] Véase el Glosario para la definición de
este término.
[178] Véase el Glosario para la definición de
este término.
[179] Esta tecnología no ha sido llevada a la
práctica comercialmente todavía.
[180] Pardey, P. & Beintema, M. (2001) “Slow Magic: Agricultural R&D a Century
After Mendel” Instituto Internacional para la Investigación de la Política
Alimentaria, Washington DC, pág. 10. Fuente: http://www.ifpri.cgiar.org/pubs/fps/fps36.pdf.
Hay que tener en cuenta que estas cifras se basan en paridades de cambio
del poder adquisitivo, un baremo que, según los autores, refleja mejor las
magnitudes relativas. En términos
económicos normales, la participación del país desarrollado es
considerablemente mayor (el 69% en lugar del 44%, véase la pág. 5).
[181] Pardey, P. & Beintema, M. (2001),
pág. 4
[182] Para los datos sobre la I + D relacionada
con la salud, véase Comisión sobre Macroeconomía y Salud (2001) “Macroeconomics and Health: Investing in
Health for Economic Development”, OMS, Ginebra, nota a pie de página 103,
pág.124. Fuente: http://www3.who.int/whosis/cmh/cmh_report/e/report.cfm?path=cmh,cmh_report&language=english
[183] Pardey, P. & Beintema, M. (2001),
pág.8.
[184] Discurso de Geoffrey Hawtin en la Cumbre
Mundial sobre la Alimentación, 13 de junio de 2002. Fuente: http://www.fao.org/worldfoodsummit/top/detail.asp?event_id=12899
[185] Butler L. & Marion, B. (1985) “The Impacts of Patent Protection on the US
Seed Industry and Public Plant Breeding”, Monografía del Grupo de
Investigación de Sistemas Alimentarios 16, Universidad de Wisconsin, Madison.
[186] Shoemaker, R. y otros (2001) “Economic Issues in Biotechnology”,
Boletín de Información Agrícola del Servicio de Investigación Económica (ERS)
n°. 762, USDA, Washington DC, pág. 36.
[187] Alston, J. & Venner, R. (2000) “The Effects of the US Plant Variety
Protection Act on Wheat Genetic Improvement”, Documento de debate de la División de Medio
Ambiente y Tecnología de Producción (EPTD) n°. 62, Instituto Internacional para
la Investigación de la Política Alimentaria, Washington DC. Fuente: http://www.grain.org/docs/eptdp62.pdf
[188] Van Wijk, J. & Jaffe, W. (1995) “Impact of Plant Breeders Rights in
Developing Countries” Instituto Interamericano de Cooperación para la
Agricultura, San José, y Universidad de Amsterdam.
[189] Rangnekar, D. (2002) “Access to Genetic ReFuentes, Gene-based
Inventions and Agriculture”, Documento de antecedentes de la comisión, 3a,
Londres, pág. 39. Fuente: http://www.iprcommission.org
[190] Louwaars, N. & Marrewijk, G. (1996), “Seed Supply Systems in Developing Countries”, Centro Técnico para la Cooperación Agrícola y Rural, Wageningen Agricultural University, Wageningen, pág. 99.
[191] UPOV 1978. Fuente: http://www.upov.int/eng/convntns/1978/pdf/act1978.pdf. UPOV 1991. Fuente: http://www.upov.int/eng/convntns/1991/pdf/act1991.PDF
[192] El Instituto Internacional de Recursos Fitogenéticos (IPGRI) ha publicado un valioso documento en el que se debaten las cuestiones que los países en desarrollo deberían considerar al adoptar sistemas sui generis. IPGRI (1999) “Key Questions for Decisionmakers: Protection of Plant Varieties under the WTO TRIPS Agreement”, IPGRI, Roma. Fuente:
http://www.ipgri.cgiar.org/publications/pubsurvey.asp?id_publication=41.
Un análisis más detallado al
que hemos recurrido es Leskien, D. & Flitner, M. (1997) “Intellectual Property Rights and Plant
Genetic ReFuentes: Options for a Sui Generis System“,Issues in Genetic
Resources nº 6, IPGRI, Roma. Fuente: http://www.ipgri.cgiar.org/publications/pubfile.asp?ID_PUB=497
[193] Véase, por ejemplo, el sitio web de
GRAIN. Fuente: http://www.grain.org/publications/nonupov-en.cfm
[194] “Legislación Modelo Africana para la
Protección de los Derechos de las Comunidades, Agricultores y Obtentores
Locales y para la Regulación del Acceso a los Recursos”, Organización de la
Unión Africana, 2000, Artículo 26. Fuente: http://www.grain.org/publications/oau-model-law-en.cfm
[195]
“Protection of Plant Varieties and Farmer's Rights Act”, Gobierno de la India,
2000. Fuente: http://www.grain.org/brl/pvp-brl-en.cfm
[196] Esta idea procede de Leskien and Flitner
(1997).
[197] Directiva 98/44/EC del Parlamento Europeo
y del Consejo del 6 de julio de 1998 relativa a la protección jurídica de las
invenciones biotecnológicas, Boletín
Oficial L 213, 30 de julio de 1998, págs. 13-21, (Artículos 11 y 12).
Fuente: http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=EN&numdoc=31998L0044&model=guichett. Estas disposiciones fueron llevadas a la
práctica en el Reino Unido en 2002. Véase: http://www.patent.gov.uk/about/ippd/notices/biotech.htm
[198] Véase la Directiva 98/44EC, Artículo 9 (y
también, Artículo 8).
[199] Barton, J. & Berger, P. (2001)
“Patenting Agriculture”, Issues in
Science and Technology, Summer 2001, pág. 4. Fuente: www.nap.edu/issues/17.4/p_barton.htm
[200] Los beneficios y riesgos potenciales de
los cultivos genéticamente modificados para los países en desarrollo se debaten
en el Consejo Nuffield sobre Bioética (1999) “Genetically Modified Crops: The Ethical and Social Issues” Consejo
Nuffield sobre Bioética, Londres, Capítulo 4. Fuente: http://www.nuffieldbioethics.org/filelibrary/pdf/gmcrop.pdf
[201] Véase, por ejemplo, Normaile, D. (2002)
“Syngenta Agrees to Wider Release” Science,
vol. 296, págs. 1785-1787.
Fuente: http://www.sciencemag.org/cgi/content/full/296/5574/1785b?ijkey=pUrgaGgEb0z7.&keytype=ref&siteid=sci
[202] Pardey, P. & Beintema, M. (2001),
pág. 19.
[203]
Barton, J. & Berger, P. (2001) pág. 4.
[205] Véase el Glosario para la definición de
este término.
[206] Véase, por ejemplo, dos acuerdos recientes
anunciados el 2 y 3 de abril de 2002, entre Monsanto y DuPont, y Monsanto y
Ceres. Fuente: http://www.monsanto.com/monsanto/media/02/default.htm
[207] Las seis grandes empresas han sido
tradicionalmente AstraZeneca, Aventis, Dow, DuPont, Monsanto y Novartis, que se
convirtieron en cinco en 2000 con la fusión de las empresas agrícolas de
Novartis y AstraZeneca.
[208]
De Janvry, A., Graff, G., Sadoulet, E. & Zilberman, D. (2000) “Technological Change in Agriculture and
Poverty Reduction” Universidad de California, Berkeley. Documento
conceptual para el Informe de Desarrollo Mundial (WDR) sobre Pobreza y
Desarrollo 2000/2001, págs. 6-7. Fuente: http://www.worldbank.org/poverty/wdrpoverty/background/dejanvry.pdf
[209]
Wilkinson, J. & Castelli, P. (2000) “The
Internationalisation of Brazil’s Seed Industry: Biotechnology, Patents and
Biodiversity”, ActionAid Brasil, Río de Janeiro, pág. 49. Fuente: http://www.actionaid.org.br/e/pdf/seed.pdf
[210]
Byerlee, D. & Fischer, K. (2001) “Accessing Modern Science: Policy and
Options for Agricultural Biotechnology in Developing Countries”, IP Strategy Today, nº 1, pág. 2. Fuente: http://www.biodevelopments.org/ip/ipst1hr.pdf
[211] Shoemaker, R. y otros (2001), pág. 37.
[212] Los genes no son microorganismos, como
tampoco lo son, dentro una definición limitada, los linajes celulares, aunque, por
ejemplo, la Ley de Patentes del Reino Unido considera a estos últimos
microorganismos. Véase el Manual de
Prácticas en materia de Patentes de la Oficina de Patentes del Reino Unido,
Sección 1.40. Véase también Adcock, M.
& Llewelyn, M. (2000) “Microorganisms,
Definitions and Options under ADPIC”, Monografía (“Occasional Paper”) nº 2,
Oficina Cuáquera ante las Naciones Unidas (QUNO), Ginebra.
[213] Véase el Glosario para la definición de
este término.
[214] Resolución del Compromiso Internacional
sobre Recursos Fitogenéticos, IUPGR 5/89. Fuente: http://www.mtnforum.org/resources/library/iupgr91a.htm
[215] Resolución del Compromiso Internacional
sobre Recursos Fitogenéticos (IUPGR) 4/89
[216] Texto del Tratado Internacional sobre los
Recursos Fitogenéticos (ITPGR). Fuente: http://www.fao.org/ag/cgrfa/IU.htm
[217] Artículo 18.5 del ITPGRFA
[218] Artículo 12.3 d) del ITPGRFA
[219] Un acuerdo contractual entre el proveedor
y el receptor del material en el que se estipulan las condiciones que rigen la
transferencia.
[220] A lo largo de este capítulo se asumirá
que todas las referencias a “conocimientos tradicionales” también incluyen el
folclore, a menos que se indique lo contrario.
[221] Nota Informativa (Fact Sheet) de la OMS
nº 271, junio de 2002. Fuente: http://www.who.int/medicines/organization/trm/factsheet271.doc
[222] El artículo 8j del CDB estipula que “Los
miembros deberían respetar, conservar y mantener los conocimientos,
innovaciones y prácticas de las comunidades indígenas y locales que representan
los estilos de vida tradicionales y que están relacionados con la conservación
y el uso sostenible de la diversidad biológica, promover su aplicación
generalizada con la aprobación y participación de los poseedores de dichos
conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentar la distribución equitativa
de los beneficios que se deriven de la utilización de dichos conocimientos,
innovaciones y prácticas”. Fuente: http://www.biodiv.org/convention/articles.asp
[223] Véase el Glosario para la definición de
este término.
[224] Véase el Glosario para la definición de
este término.
[225] Para obtener más información sobre los
diferentes debates en curso, véase por ejemplo “The State of the Debate on TK ”, una nota de información general
preparada por la secretaría de la CNUCD para el Seminario Internacional sobre
Sistemas de Protección y Comercialización de los conocimientos tradicionales,
en particular en lo que hace a las medicinas tradicionales, 3-5 de abril de
2002, Nueva Delhi. Fuente: http://www.unctad.org/trade_env/test1/meetings/delhi/statedebateTK.doc
[226] El párrafo 19 de la Declaración
Ministerial de la OMC de Doha (Documento de la OMC nº WT/MIN(01)/DEC/1),
aprobado el 14 de noviembre de 2001, insta al Consejo del ADPIC a examinar la
cuestión de la protección de los conocimientos tradicionales y el folclore.
Fuente: http://www.wto.org/english/thewto_e/minist_e/min01_e/mindecl_e.doc
[227] OMPI (1999) “Intellectual Property Needs and Expectations of traditional knowledge
Holders”, Informe de la OMPI sobre misiones de estudio e información,
1998-1999, OMPI, Ginebra (Número de publicación 768E). Fuente: http://www.wipo.int/globalissues/tk/report/final/index.html
[228] Correa, C. (2001) “Traditional Knowledge and Intellectual
Property”, QUNO, Ginebra. Fuente: http://hostings.diplomacy.edu/quaker/new/doc/tkcol3.pdf
[229] Actas del Taller de la Comisión sobre
Conocimientos Tradicionales, 24 de enero de 2002. Fuente: http://www.iprcommission.org
[231] Estudios de la OMPI sobre la protección
actual de la propiedad intelectual relativa a los conocimientos tradicionales
(Documento nº OMPI/GRTKF/IC/3/7 de la OMPI) 25 de marzo de 2002. Fuente: http://www.wipo.org/eng/meetings/2002/igc/doc/grtkfic3_7.doc)
y al folclore (Documento nº OMPI/GRTKF/IC/3/10 de la OMPI), 25 de marzo de
2002. Fuente: http://www.wipo.org/eng/meetings/2002/igc/doc/grtkfic3_10.doc).
[232] McDonald, S. (2001) “Exploring the hidden costs of Patents -
notes of a talk given at Quakers House Geneva 16 May 2001”, Monografía (“Occasional
Paper”) nº 4, Oficina Cuáquera
ante las Naciones Unidas (QUNO), Ginebra. Fuente: http://hostings.diplomacy.edu/quaker/new/doc/OP4.pdf
[233] El sistema sui generis de
protección es un sistema independiente, adaptado o modificado para incorporar
las características especiales de los conocimientos tradicionales o el
folclore. Ya se han establecido sistemas
sui generis de protección en áreas tales como la protección de las
obtenciones vegetales (sistema UPOV) y la protección de las bases de datos
(Directiva 96/9/CE de la CE, 11 de marzo de 1996).
Fuente: http://www.eurogeographics.org/WorkGroups/WG1/eu_directive.pdf).
[234] Ley sobre los Derechos de las Poblaciones
Indígenas de 1997, Ley de la República nº 8371. Fuente: http://www.grain.org/docs/philippines-ipra-1999-en.pdf,
y Ley de Protección de los Derechos Intelectuales de las Comunidades de 1994,
Proyecto de Ley del Senado nº 1841 (en trámite). Fuente: http://www.grain.org/docs/philippines-cirpa-1994-en.pdf
[235] Ley Nacional de Protección del Patrimonio
Cultural (nº 26-97, enmendada en 1998), tal y como se recoge en el Documento de
la OMPI nº OMPI/GRtraditional knowledge
F/IC/3/7. Fuente: http://www.wipo.org/eng/meetings/2002/igc/doc/grtkfic3_7.doc
[236] “African Model Legislation for the Protection of the Rights of Local
Communities, Farmers and Breeders, and for the Regulation of Access to
Biological Resources”, Ley modelo de la OUA, 2000. Fuente: http://www.grain.org/publications/oau-model-law-en.cfm
[237] Milpurrurru y otros contra Indofurn Pty
Ltd y otros (1995) 30 IPR 209
[238] Actas del Taller de la Comisión sobre
Conocimientos Tradicionales, 24 de enero de 2002. Fuente: http://www.iprcommission.org
[239] Sexta reunión de la
Conferencia de las Partes Contratantes del Convenio sobre la Diversidad
Biológica, La Haya, Países Bajos, 7-19 de abril de 2002. La decisión VI/24 C 3(b) exige un estudio
adicional del papel de las leyes y prácticas consuetudinarias con respecto a la
protección de los recursos genéticos y los conocimientos tradicionales, las
innovaciones y las prácticas, así como a su relación con los DPI. Fuente: http://www.biodiv.org/decisions/default.asp?lg=0&m=cop-06&d=24
[240] Declaración conjunta de la reunión de
expertos sobre ciencia y tecnología del G15, “Sustainable Use of Biodiversity, traditional knowledge and Protection
Systems”, 3-5 de abril de 2002, Caracas. Fuente: http://www.mct.gov.ve/g15/declaracionbioingles.htm
[241] Inventario de las bases de datos en línea
existentes que contienen documentación sobre los conocimientos tradicionales
(Documento de la OMPI nº OMPI/GRtraditional knowledge F/IC/3/6 – 10 de mayo de
2002). Fuente: http://www.wipo.org/eng/meetings/2002/igc/doc/grtkfic3_6.doc
[242] A modo de ejemplo, la Fundación Nacional
para la Innovación de la India está intentado obtener el consentimiento
fundamentado previo de los innovadores y poseedores de conocimientos
tradicionales locales antes de difundir sus innovaciones o conocimientos a
terceros. También se acuerdan modalidades de distribución de beneficios.
Fuente: http://www.nifindia.org/benefit.htm
[243] Comité Intergubernamental de la OMPI
sobre Propiedad Intelectual y Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y
Folclore, tercera sesión, junio de 2002, Ginebra. Fuente: http://www.wipo.int/eng/meetings/2002/igc/index_3.htm
[244] Riley, M. (2000) “Traditional
Medicine Research Centre - A Potential Tool for Protecting Traditional and
Tribal Medicinal Knowledge in Laos”, Cultural
Survival Quarterly, vol. 24:4. Fuente: http://www.cs.org/publications/CSQ/244/riley.htm
[245] Estrategia de la OMS sobre medicina
tradicional 2002-2005 (Documento de la OMS nº WHO/EDM/TRM/2002.1). Fuente: http://www.who.int/medicines/library/trm/trm_strat_eng.pdf
[246] Para obtener más información sobre el
debate del Proyecto de Ley sobre Marcas, dirigirse a: http://www.ruddwatts.com/newsroom/publications/ip/newtrademarksbill2001.asp
[247] Artículo 1 del CDB.
[248] Artículo 15 del CDB.
[249] Véase la nota 3 anterior.
[250] Artículo 16 del CDB.
[251] Directrices de Bonn sobre el acceso a los
recursos genéticos y la distribución justa y equitativa de los beneficios
derivados de su utilización. Fuente: http://www.biodiv.org/decisions/default.asp?lg=0&m=cop-06&d=24
[252] Revkin, A. “Biologists Sought a
Treaty; Now They Fault It”, New York
Times, 7 de mayo de 2002. Fuente: http://www.nytimes.com
[253] “Should
patent applicants disclose the origin of biological materials on which they
file patents? Should they demonstrate Prior Informed Consent (PIC) for their
use?” Declaración de
políticas de la ICC (Cámara de Comercio Internacional), abril de 2002 (Documento
nº 450/941, Rev. 10). Fuente: http://www.iccwbo.org/home/statements_rules/statements/2002/should%20patent%20applicants.asp
[254] Artículo 2 del CDB.
[255] Artículo 13(3) de la Ley de Protección de
la Diversidad Biológica y los Conocimientos de la Comunidad de Bangladesh,
borrador del texto propuesto por el Comité Nacional sobre Recursos
Fitogenéticos, 29 de septiembre de 1998. Fuente: http://www.grain.org/docs/bangladesh-comrights-1998-en.pdf
[256] Véanse las Directrices de una Política
Común para los Jardines Botánicos Participantes y otros ejemplos incluidos en
Laird, S. (ed.) (2002)
“Biodiversity and Traditional Knowledge –
Equitable Partnerships in Practice”, Earthscan, Londres, págs. 51-53
[257] Pires de Carvalho, N. (2000) “Requiring Disclosure of the Origin of
Genetic Resources and Prior Informed Consent in Patent Applications without
Infringing the TRIPS Agreement: The Problem and the Solution”, Journal of
Law and Policy, Universidad de Washington, vol. 2, págs. 371-401. Fuente: http://www.law.wustl.edu/Journal/2/p371carvalho.pdf
[258] Precision Instrument Mfg. Co contra Auto. Maint. Mach. Co. 324 US 806 (1945)
[259] Keystone Driller Co. contra General
Excavator Co., 290 U.S. 240, 245 (1933), citando Deweese contra Reinhard, 165
U.S. 386, 390 (1887).
[260] Escudero, S. (2001) “International Protection of Geographical
Indications and Developing Countries” Documento de trabajo nº 10 de TRADE,
South Centre, Ginebra. Fuente:
http://www.southcentre.org/publications/geoindication/toc.htm
[261] Documento de la OMC nº IP/C/W/308/Rev.1.
Fuente: http://docsonline.wto.org/DDFDocuments/t/IP/C/W308R1.doc
[262] Documentos de la OMC nº IP/C/W/278/Add.1
Fuente: http://docsonline.wto.org/DDFDocuments/t/ip/c/w278a1.doc
y IP/C/W/231 Fuente: http://docsonline.wto.org/DDFDocuments/t/ip/c/w231.doc
[263] Documento de la OMC nº IP/C/W/107/Rev.1.
Fuente: http://docsonline.wto.org/DDFDocuments/t/ip/c/w107R1.doc
[264] Documento de la OMC nº IP/C/W/255.
Fuente: http://docsonline.wto.org/DDFDocuments/t/ip/c/w255.doc
[265] Documento de la OMC nº IP/C/W/133/Rev.1.
Fuente: http://docsonline.wto.org/DDFDocuments/t/ip/c/w133R1.doc
[266] ”Summary of the responses to the checklist of questions”, Documento
de la OMC nº IP/C/W/253. Fuente:
http://docsonline.wto.org/DDFDocuments/t/ip/c/w253.doc
[267] Banco Mundial (2001) “Global Economic Prospects and the Developing
Countries 2002: Making Trade Work for the World’s Poor”, Banco Mundial,
Washington DC, págs. 143-4.
Fuente: http://www.worldbank.org/prospects/gep2002/full.htm
[268] Una denominación de origen es el “nombre
geográfico de un país, de una región o de una localidad que sirve para designar
un producto originario del mismo y cuya calidad o características se deben
exclusiva o esencialmente al medio geográfico, incluidos los factores naturales
y los factores humanos ", Artículo 2 del Arreglo de Lisboa relativo a la
Protección de las Denominaciones de Origen. Fuente: http://www.wipo.org/treaties/registration/lisbon/
[269] Blakeney, M. (2001) “Geographical Indications and ADPIC”, Monografía (“Occasional
Paper”) nº 8 de la QUNO, Oficina Cuáquera ante las Naciones Unidas, Ginebra. Fuente:
http://www.geneva.quno.info/new/doc/OP8%20Blakeney.pdf
[270] “Issues
for discussion in the negotiations under ADPIC Artículo 23.4”, Presentación
de Estados Unidos al Consejo del ADPIC, 10 de abril de 2002, Documento de la
OMC nº TN/IP/W/2. Fuente: http://docsonline.wto.org/DDFDocuments/t/tn/ip/W2.doc).
[271] Argentina, Sudán, Malasia y México.
Comité Permanente de la OMPI sobre el Derecho de Marcas, Dibujos y
Modelos Industriales e Indicaciones Geográficas, Séptima Sesión, diciembre de
2001. Documento de la OMPI nº SCT/7/4 Prov.2. Fuente http://www.wipo.org/sct/en/documents/session_7/pdf/sct7_4.pdf
[272]
Rangnekar, D. (2002) “Geographical
Indications: A review of proposals at the ADPIC Council” Borrador, CNUCD/ICTSD, Ginebra. Fuente: http://www.ictsd.org/unctad-ictsd/docs/GI
paper.pdf
[273] Story, A. (2002) “Copyright, Software and the Internet”,
Documento de antecedentes 5 de la comisión, Londres, pág.11. Fuente: http://www.iprcommission.org
[274] UNESCO (1998) “World Information Report 1997/98”, UNESCO, París, pág. 320. Fuente:
http://www.unesco.org/webworld/com_inf_reports/wirenglish/chap23.pdf
[275] Véase, por ejemplo, Oman, R (2000) “Copyright – engine of development”,
UNESCO, París. Obsérvese que esta obra
está disponible en Internet como un libro electrónico, con un precio de acceso
de €10,67. Este precio permite la lectura del libro en
línea, pero no la impresión en papel.
Éste constituye un buen ejemplo de la protección tecnológica en
Internet. Fuente: http://upo.unesco.org/ebookdetails.asp?id=3004
[276] La fuente de estos datos es la Asociación
Nacional de Empresas de Software y Servicios de la India (NASSCOM, “Indian
National Association of Software and Service Companies”) http://www.nasscom.org/it_industry/sw_industry_home.asp
[277] Bgoya, W. y otros (1997) “The Economics of Publishing Educational
Materials in Africa”, serie “Perspectives on African Book Development”,
Grupo de Trabajo de ADEA sobre Libros y Materiales Didácticos, Londres. Fuente:
http://www.adeanet.org/trans/Econ%20of%20publishing_ENG/Economic%20eng.pdf
[278] Story, A. (2002) pág. 53.
[279] Banco Mundial (1999) “World Development Report 1998/99: Knowledge
for Development”, Banco Mundial, Washington DC, pág. 4. Fuente: http://www.worldbank.org/wdr/wdr98/
[280] Correa, C. M. (2000) “Fair Use in
the Digital Era”, UNESCO, París. Fuente: http://webworld.unesco.org/infoethics2000/documents/paper_correa.rtf
[281] Para más información y una historia del
Protocolo y del Apéndice, véase Ricketson, S. (1987) “The Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works:
1886-1986”, Kluwer, Londres, Capítulo 11.
[282] Ricketson, S. (1987), pág. 591
[283] Por ejemplo, la “Business Software
Alliance” (Alianza de Compañías de Software) calcula que los niveles de
violación de software en Vietnam y China fueron, en el año 2000, de un 97% y un
94% respectivamente. Business
Software Alliance (2001) “Sixth Annual
BSA Global Software Piracy Study”, BSA. Fuente: http://www.bsa.org/resources/2001-05-21.55.pdf
[284] Por ejemplo, Norteamérica, Europa
occidental y Japón representan, por sí solos, más del 65% de las pérdidas de
ingresos mundiales por copias ilegales de software, Business Software Alliance
(2001). Debe observarse que la
metodología de estos estudios ha recibido críticas. La descripción indica que se basan en la diferencia
entre el cálculo de software instalado y el cálculo de suministro legítimo,
valorado a los precios del suministro legítimo.
No se hace referencia alguna al hecho de que, si la “piratería” no
existiera, las ventas adicionales legítimas necesariamente habrían sido mucho
más bajas. Por esta razón, algunos
aseguran que se sobreestima muchísimo la pérdida de ingresos por ventas.
[285] El número y la variedad de estas
iniciativas hace que resulte imposible describirlas todas en este documento,
pero tal vez el ejemplo más conocido sea la Iniciativa de Interredes Salud de
Acceso a la Investigación (HINARI, “Health InterNetwork Access to Research
Initiative”), la cual ofrece a 100 países en desarrollo un acceso gratuito en
línea a unas 1000 revistas líderes en el campo de la medicina. Para obtener una lista más exhaustiva de
estas iniciativas de acceso para los países en desarrollo, véase: http://www.alpsp.org/htp_dev.htm o http://www.library.yale.edu/~llicense/develop.shtml
[286]
Informe del Comité de estudio de las leyes sobre derechos de autor y
diseños, bajo la presidencia del Juez
Whitford (Informe Whitford), presentado al parlamento británico en 1977;
decisión provisional del Tribunal de Derechos de Autor del Reino Unido en
Universities UK contra CLA, septiembre de 2001. Fuente: http://www.patent.gov.uk/copy/tribunal/uukvcla.pdf
[287] Véase, por ejemplo, UNESCO (2001) “Monitoring Report on Education for All”,
UNESCO, París. Fuente: http://www.unesco.org/education/efa/monitoring/pdf/monitoring_report_en.pdf
[288] Altbach, P. (1995) “Copyright and Development: Inequality in the
Information Age”, Bellagio Publishing Network, Boston MA; y Bgoya, W. y
otros (1997).
[289] Grupo de Trabajo sobre Libros y
Materiales de Enseñanza de la Asociación pro Desarrollo de la Educación en
África (ADEA). Fuente: http://www.adeanet.org/workgroups/en_wgblm.html
[290] Durante la década de 1980 el gasto
público por estudiante de enseñanza terciaria en el África subsahariana
descendió de 6.300 dólares a 1.500 dólares en términos reales, y en la década
de 1990 se ha producido un descenso adicional que se calcula en un 30%. Saint,
W. (1999) “Tertiary Distance Education
and Technology in Sub-Saharan Africa”, Grupo de Trabajo sobre Educación
Superior de ADEA, Washington DC.
[291] Por ejemplo, según la UNESCO (1998), el
Banco Mundial concedió un préstamo de 15,8 millones de dólares al gobierno de
Senegal para la mejora de los servicios bibliotecarios en la Universidad Cheikh
Anta Diop de Dakar.
[292] Por ejemplo, en la Universidad de Dar es
Salaam en Tanzania, es corriente tener clases de 100 estudiantes que deben
compartir un solo ejemplar de un libro de texto de la biblioteca, y las
colecciones de libros de texto a menudo están anticuadas, con libros que van
dos ediciones por detrás de la última edición publicada. Rosenberg, D. (1997) “University Libraries in Africa: A Review of
their Current State and Future Potential”, Instituto Internacional
Africano, Londres.
[293] UNESCO (1998), Capítulo 4.
[294] Véase “Journal Wars”, The Economist, 10 de mayo de 2001.
[295] Altbach, P. (1995), pág. 7
[296] Parece poco probable que esta situación
pueda cambiar en un futuro previsible.
Existen importantes barreras ajenas a la PI que impiden a las empresas
de software de los países en desarrollo introducirse de forma significativa en
el mercado de productos comerciales estándar, por lo menos a corto y mediano
plazo. Una de estas barreras es el
tamaño reducido del mercado nacional en los países en desarrollo, el cual
supone menos del 5% del mercado mundial de software. OCDE (2000) "Information Technology
Outlook 2000", OCDE, París, pág. 67. Fuente: http://www.oecd.org/dsti/sti/it/prod/it-out2000-e.htm
[297] Por citar un ejemplo, la suite
“StarOffice” de software empresarial, creada por Sun Corporation, es
supuestamente interoperativa con el paquete “Office” de Microsoft y se puede
descargar gratuitamente del sitio web de Sun Corporation.
[298] Véase el Glosario para la definición de
este término.
[299] Un ejemplo famoso de sofware de código
abierto es “Linux”, un sistema operativo similar a Unix diseñado para PC,
desarrollado en la Universidad de Helsinki en 1991 y totalmente gratuito. Linux se distribuye con su código fuente bajo
una “licencia pública general”.
[300] Lyman, P. (1996) “What is a Digital
Library? Technology, Intellectual Property, and the Public Interest”, Daedalus: Journal of the American Academy of
Arts and Sciences, vol. 125 nº 4, pág. 12
[301] Para obtener más información, dirigirse
a: www.avu.org
[302] La Conferencia Diplomática de la OMPI en
diciembre de 1996 tuvo como consecuencia la adopción de dos nuevos tratados, el
“Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor” (Fuente: http://www.wipo.org/eng/diplconf/distrib/94dc.htm)
y el “Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas”
(Fuente: http://www.wipo.org/eng/diplconf/distrib/95dc.htm),
los cuales tratan respectivamente de la protección de los autores y de la
protección de los artistas, intérpretes o ejecutantes y los productores de
fonogramas.
[303] Directiva de la CE 96/9/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo del 11 de marzo de 1996 sobre la Protección Jurídica de
las Bases de Datos. Fuente: http://europa.eu.int/ISPO/infosoc/legreg/docs/969ec.html
[304] Aunque este caso supuso un hito en la
historia jurídica, ya se habían patentado con anterioridad procesos
relacionados con organismos vivos y versiones aisladas de productos
naturales. Consejo Nuffield sobre Bioética (2002) “The Ethics of Patenting DNA: A Discussion
Paper”, Consejo Nuffield sobre Bioética, Londres, págs. 23-28. Fuente: http://www.nuffieldbioethics.org/filelibrary/pdf/theethicsofpatentingdna.pdf
[305] Fundación Nacional de la Ciencia (NSF)
(2002) “Science and Engineering
Indicators 2002”, NSF, Washington DC, Capítulo 4, Cuadro 4.6 del Apéndice.
Fuente: http://www.nsf.gov/sbe/srs/seind02/c4/c4s1.htm.
Datos sobre patentes de la USPTO.
Fuente: www.uspto.gov
[306] Basado en Merges, R. & Nelson,
R. (1990) "On the Complex Economics of Patent Scope", Columbia Law Review, vol. 90, págs. 839-916. Fuente: http://sp.uconn.edu/~langlois/E382/Scope.html
[307] Carta a Robert Hooke, 5 de febrero de
1676
[308] Merges y Nelson (1990), pág. 916
[309] Véase el Glosario para la definición de
este término.
[310] Fundación Nacional de la Ciencia (2002),
Capítulo 5. Fuente: http://www.nsf.gov/sbe/srs/seind02/c5/c5h.htm
[311] La “búsqueda de rentas” (en inglés,
“rent-seeking”) es una expresión que utilizan los economistas para indicar cómo
los participantes en un mercado pueden verse expuestos a incentivos “perversos”
(desde un punto de vista social) creados por las “rentas de monopolio” que son
consecuencia de varias intervenciones gubernamentales en el mercado. Los DPI son un ejemplo de dicha intervención. El texto esencial en este campo es: Krueger,
A (1974) "The Political Economy of
the Rent-Seeking Society," American Economic Review, 291-303 Vol. 64
(3) págs. 291-303.
[312] Reichman, J. (1997) “From Free Riders to Fair
Followers: Global Competition under the TRIPS Agreement”, NYU Journal of International Law and Politics, vol. 29. Fuente: http://www.nyu.edu/pubs/jilp/main/issues/29/b.html
[313] Véase el artículo 27(1) del ADPIC.
Fuente: http://www.wto.org/english/tratop_e/ADPIC_e/t_agm0_e.htm
[314] Por ejemplo, CNUCD
(1996) "The TRIPS Agreement and
Developing Countries", CNUCD, Ginebra, Doc. nº CNUCD/ITE/1; Correa, C. (2000) “Intellectual Property Rights, The WTO and
Developing Countries”, Zed Books, London & Third World Network, Penang;
Heald, P. (2002) “Intellectual Property Strategies for Developing Countries:
Flexibility, Leverage, and Self Help Within the Framework of the TRIPS
Agreement” (mimeo).
[315] Artículo 27(1) del ADPIC.
[316] Por ejemplo, el artículo 54(5) del EPC
estipula que el requisito de novedad no impedirá la obtención de patentes sobre
cualquier sustancia o compuesto comprendido en el estado de la técnica, que se
utilice en un método al cual se refiera el artículo 52, párrafo 4, siempre y
cuando el uso de ese método no esté incluido en el estado de la técnica. Los tribunales han decidido posteriormente
que también se permiten usos médicos secundarios o posteriores de componentes conocidos. En la toma de estas decisiones los tribunales
han adoptado “un punto de vista especial del concepto de estado de la
técnica", Decisión de la OEP G83/0005. Fuente: http://www.european-patent-office.org/legal/epc/gdechtml/en/g583.htm
[317] Tal y como autorizan, respectivamente,
los artículos 27(3)(b) y (a) del ADPIC
[318] Artículo 15(b) de la Decisión 486 del
Régimen Común de Propiedad Intelectual de la Comunidad Andina. Fuente: http://www.comunidadandina.org/ingles/treaties/dec/D486e.htm
[319] Hemos recibido presentaciones sobre este
tema de diferentes ONG. Estas ONG
defienden la introducción de enmiendas en el ADPIC relativas a la concesión de
patentes sobre organismos vivos.
[320] La Directiva 98/44/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo Europeo del 6 de julio de 1998 sobre la protección
jurídica de las invenciones biotecnológicas, Boletín Oficial L 213, 30 de julio de 1998, págs. 13-21. Fuente: http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=EN&numdoc=31998L0044&model=guichett
[321] Los artículos 5 y 6 de la Directiva de la
UE sobre biotecnología (Directiva 98/44 de la UE) restringen la expedición de
patentes relacionadas con material genético humano y animal.
[322] Artículo 56 del EPC, 35USC S103. Bajo el
EPC, se asume que un experto en esa disciplina es un practicante habitual de la
misma que es consciente de los conocimientos generales comunes de la disciplina
pero que es incapaz de una actividad inventiva. La práctica canadiense se
refiere a una persona que “tiene habilidad en la disciplina pero carece de
chispa inventiva o imaginativa; un modelo de deducción y destreza, desposeído
totalmente de intuición; un triunfo del hemisferio cerebral izquierdo sobre el
derecho.” Beloit Canada Ltd contra Valmet OY 1986, 8 CPR (3d) 289
[323] Barton, J. (2001) “NonObviousness” (obra aún no finalizada). Fuente: http://emlab.berkeley.edu/users/bhhall/ipconf/Barton901.pdf
[324] USPTO Utility Examination Guidelines
Federal Register vol. 66 Nº 4 de enero de 5, 2001. Fuente: http://www.uspto.gov/web/offices/com/sol/notices/utilexmguide.pdf
[325] Decisión de oposición de la OEP por la
que se revoca la EP0630405 (ICOS Corporation) 20 de junio de 2001 (No
comunicada).
[326] El Manual de Prácticas en materia de
Patentes de la Oficina de Patentes del Reino Unido, Sección 14.143. Fuente: http://www.patent.gov.uk/patent/reference/mpp/s14_16.pdf
[327] Biogen Inc contra Medeva plc, Cámara de
los Lores [1997] RPC 1
[328] Consejo Nuffield sobre Bioética (2002)
págs. 73-74.
[329] En Japón, cualquier persona puede
presentar una oposición contra la concesión de una patente dentro del plazo de
seis meses a partir de la fecha de publicación de la concesión. Ante la OEP el período para presentar la
oposición comienza a partir de la concesión de los derechos de patente y dura nueve
meses. Ante la USPTO se puede solicitar
el reexamen de una patente si surgen dudas significativas sobre la
patentabilidad en cualquier momento durante la vigencia de la patente. Existen procedimientos de oposición previos a
la concesión de patentes en Indonesia (en virtud del artículo 45 de su Ley de
Patentes (nº 14, 2001)) y en las Comunidades Andinas (en virtud del artículo 45
de la Decisión 486 del 14 de septiembre de 2000).
[330] Scherer, F.M. (2001) “The Patent
System and Innovation in Pharmaceuticals”, Revue
Internationale de Droit Economique, (Special Edition, “Pharmaceutical
Patents, Innovations and Public Health”), pág. 119.
[331] Por ejemplo, los artículos 48 y 49 de la
Ley de Patentes de China (2000) estipula que se puede otorgar una licencia
obligatoria a una entidad que ha solicitado autorización del titular de la
patente de una invención para explotar la patente de acuerdo con términos y
condiciones razonables, y dichos esfuerzos no han tenido el fruto esperado
dentro de un plazo de tiempo razonable o cuando así lo requiere el interés público.
[332] Anteproyecto de ley de Egipto, notificado
a la OMC en el documento IP/C/W/278
(Fuente: http://docsonline.wto.org/DDFDocuments/t/IP/C/W278.doc);
anteproyecto de ley de Jamaica notificado en IP/N/1/JAM/I/1 (Fuente: http://docsonline.wto.org/DDFDocuments/t/IP/N/1JAMI1.doc).
[333] Un procedimiento de resolución de
disputas de la OMC (IP/D/23) que podría haber aclarado la compatibilidad de un
requisito local con el ADPIC fue dado por finalizado antes de que un panel
fuera capaz de emitir su opinión. Fuente: http://docsonline.wto.org/DDFDocuments/t/G/L/385.DOC
[335] Correa, C. (de aparición próxima) “Protection and promotion of traditional
medicine” South Centre, Ginebra.
[336] El artículo 62 del ADPIC permite a los
miembros exigir, como condición de la adquisición de los derechos de PI, el
cumplimiento de procedimientos razonables.
En el Caso de Solución de Disputas de la
OMC, en la Sección 211 de la ley “Omnibus Appropriations Act” de Estados
Unidos, el panel señaló que el ADPIC no prohíbe a los miembros rechazar el
registro de una marca, basándose en que el solicitante no es el propietario de
la marca, tal y como se define en su sistema jurídico nacional (párrafo 8.56
del documento de la OMC nº WT/DS176/R).
Parecería que este punto también es aplicable a las patentes.
[337] En la actualidad la OMPI identifica a 49
países que proporcionan este tipo de protección. Fuente: http://www.wipo.int/sme/en/ip_business/utility_models/where.htm
[338] En algunas jurisdicciones, por ejemplo,
en Alemania, el nivel de actividad inventiva necesario para obtener una petty patent es el mismo que para una patente normal.
[339] Véase el capítulo 1.
[340] Reichman, J. (2000) “Of Green
Tulips and Legal Kudzu: Repackaging Rights in Subpatentable Innovation”, Vanderbilt Law Review, vol. 53, págs. 1743-1798.
Fuente: http://law.vanderbilt.edu/lawreview/vol536/reichman.pdf
[341] Véase, por ejemplo, el Artículo 76 de la
Ley de la Propiedad Industrial de Brasil nº 9279/96 de 1996 (refundida).
Fuente: http://www.inpi.gov.br/idiomas/conteudo/law.htm
[342] Oficina Estatal de la Propiedad
Intelectual (SIPO), China (2001) “Annual
Report 2000”, SIPO, y Beijing, pág. 29. Fuente:http://www.sipo.gov.cn/sipo_English/gftx_e/ndbg_e/2000nb_e/nbbg_2000_e/12-1-b2-e.htm
[343] “Chinese Institutes ‘can sep intellectual
property’”, Jia
Hepeng, 21 de mayo de 2000.
Fuente: http://www.scidev.net
[344] Información proporcionada por la OMPI y obtenida de
las estadísticas de solicitudes de 2001.
[345] Dasgupta, P. and David, P. (1994)
“Towards a New Economics of Science”, Research
Policy, vol. 23, págs. 487-521
[346] Association of University
Technology Managers (2002) “AUTM Annual
Survey FY 2000: Summary”, AUTM, Northbrook IL. Fuente: http://www.autm.net/surveys/2000/summarynoe.pdf
[347] Mowery, D. y otros (2001) “The
Growth of Patenting and Licensing by US Universities: An Assessment of the
Effects of the Bayh-Dole Act of 1980”, Research
Policy, vol. 30, págs. 99-119.
Fuente: http://www.sipa.columbia.edu/RESEARCH/Paper/99-5.pdf
[348] Fundación Nacional de la Ciencia (2002),
Apéndice, Cuadro 4.04. Fuente: http://www.nsf.gov/sbe/srs/seind02/append/c4/at04-04.xls
[349] Association of University
Technology Managers (2002), pág.10
[350] Colyvas, J. y otros (2002) “How Do
University Inventions Get into Practice”, Management
Science, vol. 48, pág. 67 Fuente: http://www.vannevar.gatech.edu/pdfs%20of%20publications/mans126.pdf
[351] Colyvas, J. y otros (2002)
[352] Informe Anual de 2000, Universidad de
California, Oficina de Transferencia de Tecnologías. Fuente: http://www.ucop.edu/ott/ttimport.html
[353] Fundación Nacional de la Ciencia (2002),
Capítulo 5, Cuadro de texto 5-25. Fuente: http://www.nsf.gov/sbe/srs/seind02/c5/c5h.htm
[354] Sampaio, M. & Brito da Cunha,
E. “Managing Intellectual Property in Embrapa: A Question of Policy and a
Change of Heart”, en Cohen, J. (ed.) (1999) “Managing Agricultural Biotechnology: Addressing Research Program Needs
and Policy Implications”, ISNAR/CABI, La Haya, págs. 240-248.
[355] Véase la presentación de David Martin al
debate de la mesa redonda del Congreso, el 10 de mayo de 2001, en la que afirma
que más del 30% de las patentes estadounidenses pueden compartir una o más
reivindicaciones con otras patentes. Fuente: http://www.house.gov/judiciary/martin_051001.htm
[356] Shapiro, C. “Navigating the Patent
Thicket: Cross Licenses, Patent Pools, and Standard-Setting”, en Jaffe, A.,
Lerner, J. y Stern, S. eds. (2001) “Innovation
Policy and the Economy: Volume I”, MIT Press, Cambridge MA, pág. 3. Fuente: http://haas.berkeley.edu/~shapiro/thicket.pdf
[357] Testimonio del 28 de febrero de 2002.
Fuente: http://www.ftc.gov/opp/intellect/barrrobert.doc
[358] Institutos Nacionales de Salud
(NIH) (1998) “Report of Working Group on
Research Tools”, NIH, Washington DC. Fuente: http://www.nih.gov/news/researchtools/
[359] Walsh. J. y otros (2000) “The Patenting of Research Tools and
Biomedical Innovation”, Academias Nacionales de las Ciencias, Washington
DC. Fuente: http://www7.nationalacademies.org/step/Walsh_et_al_paper.pdf
[360] “Patent Applications - Utility
Examination Guidelines”, Registro Federal, 5 de enero de 2001 (Vol. 66, nº 4), págs. 1092-1099. Fuente: http://www.uspto.gov/web/offices/com/sol/notices/utilexmguide.pdf
[361] Institutos Nacionales de la Salud (1998);
NIH Guidelines for Implementation, 1999 (Fuente: http://ott.od.nih.gov/NewPages/RTguide_final.html#guide).
[362] Walsh. J. y otros (2000) pág. 31
[363] Presentación realizada por Greg Galloway
(Falco-Archer) a la Conferencia de la Comisión, Londres, 21-22 de febrero de
2002; y presentación realizada por Melinda Moree (PATH) al Taller de la
Comisión sobre Herramientas de Investigación, Londres, 22 de enero de 2002.
Fuente: http://www.iprcommission.org
[364] Ejemplos tomados de la presentación
realizada por Victoria Henson-Appolonio en el Taller de la Comisión sobre
Herramientas de Investigación, Londres, 22 de enero de 2002. Fuente: http://www.iprcommission.org
[365] Kryder, R., Kowalski, S. & Krattinger, A.
(2000) “The Intellectual and Technical
Property Components of Pro-Vitamin A Rice (Golden Rice): A Preliminary
Freedom-to-Operate Review”, ISAAA, Extracto nº 20, Servicio Internacional
para la Adquisición de Aplicaciones Agro-biotecnológicas, Nueva York. Fuente: http://www.isaaa.org/publications/briefs/Brief_20.htm
[366] Pardey, P. y otros (2000) “South-North Trade, Intellectual Property
Jurisdictions and Freedom to Operate in Agricultural Research on Staple Crops”,
Documento de debate nº 70 de EPTD, Instituto Internacional de Investigaciones
en Políticas Alimentarias, Washington DC. Fuente: http://www.ifpri.cgiar.org/divs/eptd/dp/papers/eptdp70.pdf
[367] The SNP Consortium Ltd. Fuente: http://snp.cshl.org/
[368] SNP es una abreviatura de polimorfismos
de nucleótido único (del inglés “single nucleotide polymorphisms”). Se trata de alteraciones de los bloques
básicos del ADN (el par de base único) que pueden tener relación con las causas
de enfermedades y otras variaciones genéticas.
[369] Consorcio Internacional de Genética.
Fuente: http://www.intgen.org/
[370] Wheeler, C. & Berkley, S.
(2001) “Initial Lessons from public-private partnerships in drug and vaccine
development”, Bulletin of the World
Health Organisation, OMS, vol. 79:8.
Fuente: http://www.who.int/bulletin/pdf/2001/issue8/vol79.no.8.728-734.pdf
[371] Center for the Application of
Molecular Biology to International Agriculture (CAMBIA). Fuente: http://www.cambia.org/
[372] Servicio Internacional para la
Adquisición de Aplicaciones Agro-biotecnológicas (ISAAA). Fuente: http://www.isaaa.org/
[373] Krattiger, A. (2002)
“Public-Private Partnerships for Efficient Proprietary Biotech Management and
Transfer, and Increased Private Sector Investments”, IP Strategy Today, nº 4. Fuente: http://binas.unido.org/binas/reviews/Krattiger.pdf
[374] Conferencia de la OMPI sobre el Sistema
Internacional de Patentes, Ginebra, 25-27 de marzo de 2002. Fuente: http://patentagenda.wipo.int/meetings/2002/program/index.html
[375] Tratado sobre el Derecho Sustantivo de
Patentes preparado por la Oficina Internacional de la OMPI (Documento de la
OMPI nº SCP/7/3). Fuente: http://www.wipo.org/scp/en/documents/session_7/pdf/scp7_3.pdf
[376] Un sistema de primer solicitante concede
una patente a la primera persona que presente la solicitud de patente. La inmensa mayoría de los países ya emplean
un sistema de este tipo. Estados Unidos,
por el contrario, utiliza un sistema de primer inventor por el que la patente
pertenece a la primera persona que realizó la invención.
[377] Véase el “Programa para el Desarrollo del
Sistema Internacional de Patentes”,
Memorándum del Director General, OMPI, 6 de agosto de 2001 (Documento de la
OMPI nº A/36/14). Fuente: http://www.wipo.int/eng/document/govbody/wo_gb_ab/pdf/a36_14.pdf
[378] Hay que tener en cuenta que muchos países
desarrollados también tienen dificultades en la coordinación de políticas en
materia de PI, aunque generalmente esta dificultad no se ve agravada por la
falta de experiencia y conocimientos técnicos.
[379] Un análisis de un caso concreto
interesante en el área de los recursos fitogenéticos es Petit, M. y otros
(2001) “Why Governments Can’t Make
Policy: The Case of Plant Genetic Resources in the International Arena”,
CIP, Lima. Fuente: http://www.cipotato.org/market/whygov/FlyerGR1.pdf
[380] Desde enero de 1996 hasta diciembre de
2000, 119 países en desarrollo y organizaciones regionales recibieron
asistencia de la OMPI en la redacción de anteproyectos de ley de PI. Véase OMPI (2001a) “WIPO’s Legal and Technical Assistance to
Developing Countries For the Implementation of the TRIPS Agreement From January
1 1996 to December 31 2000”, OMPI, Ginebra. Fuente: http://www.wipo.org/eng/meetings/2000/ace_ip/pdf/wipo_ADPIC_2000_1.pdf
[381] Drahos, P. (2002) “Developing Countries and International
Intellectual Property Standard-Setting”, Documento de antecedentes de la
comisión 8, Londres, pág. 21. Fuente: http://www.iprcommission.org
[382] Instituto de Investigaciones
Económicas (1996) “Study on the Financial
and Other Implications of the Implementation of the TRIPS Agreement for
Developing Countries”, OMPI, Ginebra.
[383] Según la OMPI, actualmente 154 oficinas
de PI en todo el mundo carecen de conectividad a Internet, OMPI (2001b) “Revised Draft Program and Budget 2002-2003”,
OMPI, Ginebra. Fuente: http://www.wipo.org/eng/document/govbody/budget/2002_03/rev/pdf/introduction.pdf
[384] Al momento de elaboración de este informe, el número
de miembros del sistema de Madrid (70 países) es sustancialmente menor al
número de miembros del PCT (115 países).
[385] Según el sitio web de la OMPI: “Los Servicios de la OMPI de Información en materia de
Patentes (WPIS) ofrecen […] el mecanismo para encauzar las solicitudes de búsqueda de un gran número de usuarios
de los países en desarrollo hacia las Oficinas de Propiedad Industrial de los
países que hayan acordado contribuir a estas búsquedas. Las búsquedas son de
carácter gratuito para quienes las solicitan.
Para algunas solicitudes de búsqueda, por ejemplo las procedentes de
ARIPO, también se llevan a cabo exámenes.
Desde el principio del programa en 1975 hasta finales de julio de 2001,
se tramitaron gratuitamente casi 15.000 solicitudes de búsqueda de más de 90
países en desarrollo y 14 organizaciones intergubernamentales y países en
transición. En el año 2000 se recibieron
1.315 solicitudes de búsqueda de 39 países en desarrollo. Estos informes
también incluyeron solicitudes especiales de búsqueda de novedad y exámenes de
fondo sobre la patentabilidad de las solicitudes de patente en los países en
desarrollo, así como solicitudes especiales de búsqueda y examen de solicitudes
de patentes presentadas por ARIPO. A
principios de la década de 1990, la mayoría de las solicitudes procedían de
usuarios de las regiones de Asia y el Pacífico;
más recientemente, los usuarios de países latinoamericanos son más
activos”.
[386] Para obtener más información sobre los
sistemas regionales de propiedad industrial ARIPO y OAPI, véase Leesti, M.
& Pengelly, T. (2002) “Institutional
Issues for Developing Countries in Intellectual Property Policymaking,
Administration and Enforcement”, Documento de antecedentes de la comisión
9, Londres, págs. 38-39. Fuente:
http://www.iprcommission.org
[387] CNUCD (1996) “The TRIPS Agreement and the Developing Countries”, CNUCD, Ginebra.
[388] Banco Mundial (2002) “Global Economic Prospects and the Developing
Countries 2002”, Banco Mundial, Washington DC, capítulo 5, “Intellectual
Property: Balancing Incentives with Competitive Access”. Fuente: http://www.worldbank.org/prospects/gep2002/full.htm
[389] Lehman, B. (2000) “Modernizing Jamaica’s Intellectual Property System”, Instituto
Internacional de la Propiedad Intelectual, Washington DC, pág. 62. Fuente: http://www.iipi.org/activities/research.htm
[390] CNUCD (1996).
[391] Leesti, M. & Pengelly, T. (2002),
pág. 109
[392] Leesti, M. & Pengelly, T. (2002),
Sección 3.5.
[393] Por ejemplo, se ha calculado que los
niveles de incumplimiento de los derechos relacionados con software en Vietnam
y China en el año 2000 fueron del 97% y del 94%, respectivamente. Business Software Alliance (2001) “Sixth
Annual BSA Global Software Piracy Study”, BSA. Fuente: http://www.bsa.org/resources/2001-05-21.55.pdf
[394] Por ejemplo, Norteamérica, Europa
occidental y Japón representan, por sí solos, más del 65% de las pérdidas de
ingresos en todo el mundo causadas por la piratería de software, Business
Software Alliance (2001).
[395] Leesti, M. & Pengelly, T. (2002),
pág. 95.
[396] En Estados Unidos, por ejemplo, los
tribunales aplican una prueba de jurisprudencia de equidad dividida en cuatro
partes para decidir si es necesario expedir un mandato judicial
preliminar. En la misma se incluye el
análisis de si existe la probabilidad razonable de que la patente, si es
cuestionada por la parte demandada como inválida, será declarada válida. Se asume que se causará un perjuicio al
propietario de los derechos, aunque esto se sopesa con el agravio que el
supuesto infractor sufrirá en caso de que se concediera incorrectamente esta
medida. También se tiene en cuenta el
efecto de otorgar un mandato judicial por razones de interés público (por
ejemplo, con respecto al acceso a medicinas).
De forma muy excepcional, se expiden mandatos judiciales inaudita parte. Véase Chisum, D. (2000) “Chisum on patents. A treatise of the law of patentability, validity and
infringement”, Lexis Publishing, Estados Unidos.
[397] Por ejemplo, CNUCD (1996) y Correa,
C. (1999) “Intellectual Property Rights
and the Use of Compulsory Licenses: Options for the Developing Countries”,
South Centre, Ginebra. Fuente:
http://www.southcentre.org/publications/complicence/toc.htm
[398] Leesti, M. & Pengelly, T. (2002),
pág. 32.
[399] Correa, C. (1999), pág. 1.
[400] Los ingresos totales previstos de la OMPI
para el ejercicio 2002/2003 ascienden a 530 millones de francos suizos,
cantidad que incluye ingresos por tasas de más de 455 millones de francos
suizos.
[401] Si las tasas del PCT hubieran permanecido al nivel del
bienio 1996-1997, y no se hubieran reducido sustancialmente, los ingresos
derivados de tasas para el bienio 2002-2003 habrían alcanzado la cifra de 279
millones de francos suizos adicionales. Véase OMPI (2001b).
[402] Leesti, M. & Pengelly, T. (2002),
pág. 44.
[403] CNUCD/ICTSD (2001), “Intellectual Property Rights and
Development”, CNUCD, Ginebra, págs. 57-62. Fuente: http://www.ictsd.org/unctad-ictsd/outputs/policypaper.htm
[404] Véase el Recuadro 0.1, en Visión general
del ADPIC.
[405] OMPI
(2001) “Revised Draft Program and Budget
2002-2003”, OMPI, Ginebra. Fuente: http://www.wipo.org/eng/document/govbody/budget/2002_03/rev/pdf/introduction.pdf
[406] Convenio por el que se establece la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, refundido en 1979, artículos
3 y 4. Fuente: http://www.wipo.int/clea/docs/en/wo/wo029en.htm
[407] Sitio web de la OMPI. Fuente: http://www.wipo.int/about-wipo/en/dgo/abstract_ip_pub.htm
[408] Véase el artículo 4 del Convenio.
[409] Citas procedentes de la Declaración sobre la
Propiedad Intelectual Mundial, OMPI (2000). Fuente: http://www.wipo.int/about-wipo/en/
[410] Por ejemplo, los observadores de ONG
internacionales en las Asambleas de la OMPI son principalmente grupos
industriales. Véase el Documento de la
OMPI nº A/36/INF/3 (3 de octubre de
2001). Fuente: http://www.wipo.int/news/en/index.html?wipo_content_frame=/news/en/conferences.html
[411] Este punto de vista también lo comparten la OMS y
la UE, las cuales realizaron una declaración conjunta tras una reunión en
Bruselas el 6 de junio de 2002 en la que afirmaron: “La OMS también intentará
colaborar estrechamente, en aquellos casos en los que resulte apropiado, con la
OMC y la OMPI en temas de asistencia técnica a los países en desarrollo que
estén poniendo en práctica el Acuerdo ADPIC, de conformidad con la Declaración
de Doha”. Fuente: http://www.who.int/inf/en/pr-2002-45.html
[412] Bhagwati, J. (2000) “What It
Will Take to Get Developing Countries into a New Round of Multilateral Trade
Negotiations”, Universidad de
Columbia, Nueva York, pág. 21. Fuente: http://www.dfait-maeci.gc.ca/eet/02-e.pdf
[413] Por ejemplo, Correa, C. (2000) “Intellectual Property Rights, the WTO and
Developing Countries: the TRIPS Agreement and Policy Options”, Zed Books,
New York & Third World Network, Penang.
[414] Véase Thorpe, P. (2002) “The Implementation of the TRIPS Agreement by
Developing Countries”, Documento de antecedentes de la comisión nº 7,
Londres. Fuente: http://www.iprcommission.org
[415] Conferencia organizada por MSF,
CPTech, HAI y Oxfam, “Implementation of
the Doha Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health: Technical
Assistance – How to get it right”, 28 de marzo de 2002, Ginebra. Fuente: http://www.haiweb.org/campaign/access/ReportPostDoha.pdf
[417] La versión actualizada de la ley modelo,
aunque supone ciertamente una mejora con respecto a la versión anterior que
vimos, aún no aborda específicamente determinados temas clave, bien sea en su
texto o en el comentario adjunto. Entre
estos temas figuran la patentabilidad de los programas informáticos o de los materiales
biológicos (como, por ejemplo, los genes u otros materiales preexistentes en la
naturaleza). Recomendamos que la ley
destaque, por lo menos en el comentario adjunto a la misma, las diferentes
posturas adoptadas con respecto a cuestiones tales como los derechos de los
agricultores, los derechos relacionados con la progenie de los materiales
patentados y otras excepciones a los derechos de patente, por ejemplo en el
campo de la aplicación a fines educativos.
También se podría someter a debate las diferentes razones por las que
algunos países estipulan licencias obligatorias, supeditándose, por supuesto, a
cualquier reserva necesaria sobre posibles incompatibilidades con acuerdos
internacionales. Otros temas que también
podrían abordarse más abiertamente podrían ser las diferentes interpretaciones
de los conceptos de novedad, grado de inventiva y susceptibilidad de aplicación
industrial (véase el capítulo 6), así como la divulgación del origen del
material biológico (capítulo 4).
[418] Artículo 66.1 del ADPIC.
[419] Véase Lall, S. & Albaladejo, M. (2001) “Indicators of the Relative Importance of
IPRs in Developing Countries”, CNUCD/ICTSD, Ginebra. Fuente: http://www.ictsd.org/unctad-ictsd/docs/Lall2001.pdf.
En este informe se presentan varios indicadores de la capacidad científica y
técnica de los países en desarrollo.
[420] Drahos, P. (2001) “Developing Countries and International
Intellectual Property Standard-Setting”, Documento de antecedentes de la
comisión nº 8, Londres. Fuente:
http://www.iprcommission.org
[421] La “Trade Act” (Ley del Comercio) de 2002 (autoridad de vía rápida),
HR3009, afirma:
"Los principales objetivos de negociación de Estados
Unidos en el ámbito de la propiedad intelectual relacionada con el comercio
son:
(A) promover la protección adecuada y eficaz de los
derechos de propiedad intelectual. Para ello se tomarán, entre otras, las
siguientes medidas:
(i) (I) garantizar la ejecución acelerada e
integral del Acuerdo sobre Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio mencionado en la sección 101(d)(15) de la Ley de
Acuerdos de la Ronda Uruguay (19 U.S.C. 11 3511(d)(15)), en particular por lo que
se refiere a la observancia del cumplimiento de las obligaciones incluidas en
ese acuerdo; y
(II)
garantizar que las disposiciones de cualquier acuerdo comercial multilateral o
bilateral sobre derechos de propiedad intelectual suscrito por Estados Unidos
reflejen un nivel de protección similar al establecido en la legislación
estadounidense;
(ii) proporcionar
una protección sólida para las tecnologías nuevas y emergentes y para los
nuevos métodos de transmisión y distribución de los productos que representan
la propiedad intelectual;
(iii) impedir o
eliminar la discriminación con respecto a cuestiones relativas a la
disponibilidad, la adquisición, el ámbito, el mantenimiento, el uso y el
cumplimiento de los derechos de propiedad intelectual;
(iv) garantizar que
los estándares de protección y observancia del cumplimiento se mantienen
actualizados con respecto a los avances tecnológicos, y en particular,
garantizar que los propietarios de derechos poseen los medios jurídicos y
tecnológicos necesarios para controlar el uso de sus obras en Internet y en
otros medios de comunicación mundiales y para prevenir el uso no autorizado de
sus obras; y
(v) conseguir el
cumplimiento estricto de los derechos de propiedad intelectual mediante, entre
otros, mecanismos administrativos civiles y penales accesibles, rápidos y
eficaces;
(B) proporcionar oportunidades de acceso al mercado justas,
equitativas y no discriminatorias para los ciudadanos estadounidenses que
necesiten protección de la propiedad intelectual; y
(C) respetar la Declaración sobre el Acuerdo de los ADPIC y
la Salud Pública, adoptada por la Organización Mundial del Comercio en la
Cuarta Conferencia Ministerial en Doha, Qatar, el 14 de noviembre de 2001.”
Fuente: http://waysandmeans.house.gov/
[422] Acuerdo sobre Relaciones Comerciales y
Protección de los Derechos de Propiedad Intelectual entre Estados Unidos de
América y el Reino de Camboya (Fuente: http://199.88.185.106/tcc/data/commerce_html/tcc_documents/cambodiatrade.html);
Acuerdo de Libre Comercio entre Estados Unidos y Jordania (Fuente: http://www.ustr.gov/regions/eu-med/middleeast/textagr.pdf);
Acuerdo sobre Relaciones Comerciales entre Estados Unidos y Vietnam (Fuente: http://www.ustr.gov/regions/asia-pacific/text.pdf).
[423] Esta es la política actual del
Representante Comercial de Estados Unidos, tal y como se refleja en la Trade
Act (Ley del Comercio) de 2002.
[424] Weekes, J. y otros (2001) “A Study on Assistance and Representation of
the Developing Countries without WTO Permanent Representation in Geneva”,
Secretaría de la Commonwealth, Londres.
[425] El estudio de la Secretaría de la Commonwealth
calculó que el costo total de crear y administrar una misión de 3 a 4 personas
en Ginebra asciende a aproximadamente 340.000 de dólares anuales.
[426] Michalopoulos, C. (2001) “Developing countries in the WTO”,
Palgrave, Londres.
[427] Las Asambleas de las
Uniones establecidas bajo el PCT y del Acuerdo de Madrid, dos de los tratados
administrados por la OMPI, han acordado financiar los gastos de viaje y dietas
de un funcionario de la administración de cada estado miembro para permitir su
asistencia a las reuniones de sesión ordinaria o extraordinaria. Además, tras una decisión de las Asambleas de
los Estados Miembros de la OMPI en 1999, la OMPI patrocina la participación de
26 funcionarios de las administraciones de diferentes países en desarrollo y en
transición (cinco por cada una de las siguientes regiones: África, Asia,
Latinoamérica y el Caribe, los países árabes y determinados países de Asia y
Europa, más uno en representación de China) en reuniones de una selección de
comités en los que se tratan temas relacionados con patentes, marcas, derechos
de autor y conocimientos tradicionales). Véase Leesti, M. & Pengelly, T. (2002)
“Institutional Issues for Developing
Countries in Intellectual Property Policymaking, Administration and Enforcement”,
Documento de antecedentes de la comisión nº 9, Londres, nota a pie de página nº
17. Fuente: http://www.iprcommission.org
[428] Por ejemplo, la CNUCD, en colaboración
con el Centro Internacional de Comercio y Desarrollo Sostenible, está poniendo
en práctica en la actualidad un proyecto para proporcionar a los países en
desarrollo un manual sobre la implementación del ADPIC y las revisiones futuras
de este Acuerdo. Este proyecto está
financiado por el Departamento para el Desarrollo Internacional del Reino
Unido. Véase Leesti, M. & Pengelly, T. (2002), págs. 39-41.